Проблема 20. наличие лицензии

Проблема 20. наличие лицензии

В Налоговом кодексе установлено требование об обязательном наличии лицензии для правомерного применения льгот по НДС. Оно закреплено в п. 6 ст. 149 НК РФ.

Наличие лицензии является необходимым условием для правомерного использования льготы по НДС, но только в отношении тех видов деятельности, лицензирование которых предусмотрено законом. Если осуществляемая налогоплательщиком деятельность не подлежит обязательному лицензированию, то отсутствие лицензии не препятствует использованию льготы (см. Письмо Минфина России от 01.12.2005 N 03-04-11/321).

Однако зачастую налоговики неверно трактуют положения Федерального закона от

08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и требуют от налогоплательщиков лицензии в тех ситуациях, когда по закону лицензия на осуществление того или иного вида деятельности не требуется.

Чаще всего это происходит с теми, кто оказывает услуги по проведению занятий с несовершеннолетними детьми в кружках и секциях. Поскольку обязательного лицензирования данной деятельности законом не предусмотрено, подобные споры налоговики проигрывают. В качестве примера можно привести Постановление ФАС Уральского округа от 17.01.2007 N Ф0911847/06-С2. В нем суд указал, что деятельность по оказанию услуг по проведению с несовершеннолетними детьми спортивно-оздоровительных занятий в кружках и секциях не названа в числе видов деятельности, подлежащих лицензированию. Поэтому налогоплательщик правомерно не облагал НДС данные услуги.

В другом деле тот же суд указал, что услуги по содержанию детей в дошкольных учреждениях не являются образовательными, поэтому лицензированию не подлежат. Следовательно, в данном случае освобождение от НДС не зависит от наличия лицензии (Постановление ФАС Уральского округа от 22.10.2007 N Ф09-8560/07-С2). Аналогичные выводы содержат также Постановления ФАС Поволжского округа от 24.01.2007 N А72-4815/2006, Центрального округа от 14.06.2006 N А35-173/05-С2, Северо-Западного округа от 19.02.2007 N А05-5742/2006-20, Западно-Сибирского округа от 23.04.2007 N Ф04-2376/2007(33537-А75-25) и другие.

Если же деятельность подлежит лицензированию, то отсутствие лицензии автоматически лишает налогоплательщика права на льготу. Обратное не удастся доказать даже в суде (см. Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 13.03.2006 N А29-4527/2005а, Уральского округа от

07.12.2006 N Ф09-10910/06-С2 и от 14.12.2004 N Ф09-5288/04-АК).

Проблема 21. "Скорая помощь"

Согласно пп. 1 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению реализация важнейшей и жизненно необходимой медицинской техники. При применении данной льготы возник спор о том, можно ли применять данную льготу при продаже автомобилей "скорой помощи".

ФНС России считает, что нельзя, так как такие автомобили не включены в Перечень важнейшей и жизненно необходимой медицинской техники, реализация которой на территории РФ не подлежит обложению НДС, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 17.01.2002 N

19 (Письма ФНС России от 25.04.2007 N ШТ-6-03/349@, УФНС России по г. Москве от 08.07.2005 N

19-11/48901).

У судей по этому вопросу нет единого мнения. Если арбитры Уральского округа полностью поддерживают налоговиков в этом вопросе (см. Постановление ФАС Уральского округа от

12.11.2004 N Ф09-4825/04-АК), то судьи ФАС Поволжского округа считают иначе. Дважды эта кассационная инстанция выносила решения, в пользу налогоплательщиков, признавая, что автомобили "скорой помощи" являются жизненно необходимой медицинской техникой и их реализация не подлежит налогообложению (см. Постановления от 06.04.2006 N А72-14173/056/782 и от 22.06.2006 N А72-651/06-16/38).

Проблема 22. Предприниматель и столовая

От НДС освобождаются операции по реализации продуктов питания, непосредственно произведенных студенческими и школьными столовыми, столовыми других учебных заведений, медицинских организаций, детских дошкольных учреждений и реализуемых ими в указанных учреждениях (пп. 5 п. 2 ст. 149 НК РФ).

В отношении столовых учебных заведений и медицинских организаций льгота применяется только в случае полного или частичного финансирования этих учреждений из бюджета либо средств фонда обязательного медицинского страхования. Для дошкольных учреждений рассматриваемая льгота действует вне зависимости от источника финансирования.

Налоговые органы на местах настаивают на том, что указанная льгота не распространяется на индивидуальных предпринимателей (см., например, Письмо УМНС России по г. Москве от

21.06.2004 N 24-14/4/41004). Однако, как показывает судебная практика, данная точка зрения является ошибочной.

Суды в своих решениях неоднократно отмечали, что пп. 5 п. 2 ст. 149 НК РФ не ограничивает право на применение льготы по НДС в зависимости от статуса лица, оказывающего услуги питания. Поэтому эта льгота (при соблюдении всех установленных НК РФ ограничений) должна распространяться как на организации, так и на индивидуальных предпринимателей (см. Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.08.2006 N А19-10052/06-9-Ф02-4229/06-С1, Волго-Вятского округа от 18.10.2006 N А17-1417/5-2006, Московского округа от 02.06.2004 N КАА41/4239-04 и другие).

Единственное судебное решение, вынесенное в пользу налогового органа, удалось обнаружить в практике Северо-Западного округа (см. Постановление от 15.06.2004 N А2111203/03-С1).

Проблема 23. Ритуальные услуги: ОКУН или ОКВЭД

Согласно пп. 8 п. 2 ст. 149 НК РФ от НДС освобождается реализация ритуальных услуг, работ (услуг) по изготовлению надгробных памятников и оформлению могил, а также реализация похоронных принадлежностей (по перечню, утверждаемому Правительством РФ).

К сожалению, введя данную льготу, законодатель не определил, какие именно услуги следует относить к ритуальным для целей НДС. Налоговые органы считают, что закрытый перечень освобождаемых от НДС ритуальных услуг приведен в разделе "Ритуальные услуги" (код

019500) Общероссийского классификатора услуг населению (ОКУН), утвержденного

Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 N 163 (см. Письмо МНС России от 13.05.2004

N 03-1-08/1191/15@).

В то же время налогоплательщики, занятые в ритуальном бизнесе, зачастую не соглашаются с таким подходом, пытаясь применять для этих целей Общероссийский классификатор видов экономической деятельности (ОКВЭД), утвержденный Постановлением Госкомстата России от

06.11.2001 N 454-ст. Их желание вполне понятно, поскольку ОКВЭД, в отличие от ОКУН, содержит,

по сути, открытый перечень подобных услуг.

Понятие "организация похорон" дано в Приложении N 1 к Инструкции по заполнению формы федерального государственного статистического наблюдения N П-1 (ОКВЭД) "Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг по видам экономической деятельности", утвержденной Постановлением Госкомстата России от 24.01.2003 N 30 (в ред. от 12.03.2004), в соответствии с которым код 93.03 "Организация похорон и предоставление связанных с ними услуг" присваивается услугам по захоронению и кремации трупов людей и животных и связанной с этим

деятельности: подготовка к захоронению или кремации, бальзамирование и услуги, предоставляемые похоронным бюро, другие услуги по подготовке к захоронению или кремации усопших.

На сегодняшний день в судебной практике есть решения, вынесенные как в пользу налоговиков, настаивающих на применении ОКУН, так и в пользу налогоплательщиков, желающих руководствоваться ОКВЭД.

Так, например, одна организация, оказывающая услуги по хранению тел усопших до погребения, не начисляла НДС на стоимость таких услуг. Налоговый орган посчитал, что льгота этой организации не положена, так как такие услуги в ОКУН не поименованы. Вынося решение в пользу организации, ФАС Северо-Западного округа в своем решении указал: "...довод инспекции о невозможности использования заявителем льготы по ритуальным услугам в связи с тем, что оказываемым обществом услугам не присвоен код ОКУН, подлежит отклонению, поскольку налоговое законодательство не связывает факт наличия или отсутствия кода ОКУН с правом на использование льготы". Аналогичные выводы содержат Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 12.03.2007 N Ф04-1129/2007(32147-А45-14), Московского округа от 24.11.2005 N КАА40/11712-05 и другие.

А вот ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 17.10.2005 N А19-27892/04-5Ф02-4579/05-С1 указал, что организация не может воспользоваться льготой по НДС, так как вид услуг, оказываемых ею (подбор и доставка трупов в морг), не поименован в разделе "Ритуальные услуги" ОКУН. Похожее решение принял и ФАС Поволжского округа (Постановление от 24.01.2007

N А72-4815/2006).

Проблема 24. Пользование жилым помещением

В соответствии с пп. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ от НДС освобождается реализация услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

Представители налоговых органов (см. Письмо МНС России от 13.05.2004 N 03-108/1191/15@) и Минфин России (см. Письмо от 10.06.2004 N 03-03-09/17) настаивают на том, что под действие льготы подпадает только плата за наем жилого помещения. А услуги по управлению многоквартирным домом, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме облагаются НДС в общеустановленном порядке (Письмо МНС России от 16.02.2004 N 03-108/435/17).

В конце 2007 г. Пленум ВАС РФ принял Постановление от 05.10.2007 N 57 "О некоторых

вопросах практики рассмотрения арбитражными судами дел, касающихся взимания налога на добавленную стоимость по операциям, связанным с предоставлением жилых помещений в пользование, а также с их обеспечением коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов", которым подтвердил обоснованность выводов Минфина России и налоговых органов.

В Постановлении Пленума ВАС РФ сказано следующее.

Статья 154 ЖК РФ разграничивает:

плату за пользование жилым помещением (плату за наем);

плату за содержание и ремонт жилого помещения, включающую в себя плату за услуги и работы по управлению многоквартирным домом, содержанию и текущему ремонту общего имущества в многоквартирном доме;

плату за коммунальные услуги.

НДС, в соответствии с пп. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ, не начисляется на такой вид платежа как плата за пользование жилым помещением (плата за наем, плата за жилое помещение), поскольку именно эта сумма представляет собой оплату услуг, названных в указанном подпункте. Таким образом, к услугам по предоставлению в пользование жилых помещений относится лишь плата за наем. Остальные услуги должны облагаться НДС в общеустановленном порядке.

Аналогичные выводы содержат Постановления Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 N

9593/06, от 13.03.2007 N 9591/06, ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.10.2007 N А33-6774/06Ф02-6612/07, Московского округа от 23.08.2007 N КА-А40/8361-07 и другие.