4.6. критерии деятельности

4.6. критерии деятельности

4.6.1. Отношения с посредниками

Польза от транзитных звеньев

Следующую группу критериев открывает оценка договоров. Причиной проверки становится заключение договоров с перекупщиками или посредниками без деловой цели, то есть разумных экономических либо других причин. Так критерий расшифрован на сайте ФНС России. Там же сказано налоговики должны обращать внимание на "обстоятельства, свидетельствующие о... получении необоснованной налоговой выгоды". Они даны в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 и в таблице 3.

Таблица 3

Факты, что могут показывать необоснованную налоговую выгоду

Сотрудничество с посредниками, как и другие обстоятельства, указанные в Постановлении N

53, конечно, не нарушение. Оно может использоваться против фирмы, если имеется множество фактов, косвенно показывающих вероятный уход от налогов. Авторы Концепции предлагают взвешивать все такие обстоятельства вместе, и это нормально. Ненормально, когда предприятие обвиняют при малейшем подозрении.

Пример. Проверив акционерное общество, инспекция доначислила налоги. При этом чиновники заявили компания завысила расходы и "входной" налог, предъявленный к вычету. Она приобрела материалы у перепродавца, хотя могла купить напрямую у производителя.

Суд этот довод не принял (Постановление ФАС ВВО от 21 марта 2005 г. N А82-437/2004-15). Весь комплект документов, подтверждающих затраты и вычет НДС, предприятием собран. ИФНС не указала, из чего следует, что сотрудники общества "должны были или могли осознавать вредный характер последствий при приобретении" товаров у посредника.

Ревизоры не учитывают российскую практику. У нас многие производители сами не отпускают товар. Они продают его только приближенным контрагентам, а те выходят на открытый рынок. Так и получаются цепочки посредников, привлекающие внимание контролеров. Особенно если речь идет о возмещении НДС либо о значительных расходах. Тут и судьи могут потребовать от предприятия доказательств того, что посредники нужны (пример Постановление ФАС ЗСО от

13 февраля 2007 г. N Ф04-303/2007(31012-А46-26)). Поэтому в спорных ситуациях лучше

подбирать нужные доводы. Они делятся на две группы.

Первая группа показывает невозможность приобретения товара у самого производителя. К примеру, его отрицательный ответ на предложение о заключении договора. Или его сообщение о том, что по "вопросам реализации надо сотрудничать с..." (даются контакты избранных компаний).

Вторая группа характеризует выгодность обращения к посреднику. У него более высокая по сравнению с производителем цена товара. Но могут быть и преимущества, окупающие этот недостаток. В частности, возможность рассрочки платежей, более удобные условия доставки, широкий ассортимент. Аргументов масса. Надо только их найти и предъявить чиновникам, а также судьям. Очень хорошо, когда факты собраны заранее, до появления вопросов у ИФНС. К примеру, выбор продавца может поясняться в служебной записке специалистов отдела логистики (из которой видны вышеуказанные плюсы работы с посредником).

Пользу от посредников иногда вынуждены доказывать и поставщики.

Пример. Инспекция обвинила ООО "Волжский оргсинтез" в завышении расходов. По утверждению чиновников, общество не должно привлекать посредников к реализации товара. У него имелись налаженные связи с покупателями, свой отдел продаж, сотрудники сами вели переговоры с клиентами. Налоговики даже отметили наличие у фирмы сайта с ее адресом. По их мнению, его достаточно для успешной реализации товаров. Суммы, заплаченные посреднику, "не отвечают принципу рациональности".

Такой термин, как рациональность, в Кодексе отсутствует возразили представители организации, а вслед за ними судьи (Постановление ФАС ПО от 31 октября 2006 г. N А128284/06-С51). Расходы на привлечение посредника документально подтверждены. Кроме того, он помог в заключении ряда сделок. Сотрудничество с ним оправданно.

Наличие собственного отдела не показывает, что компания обязана выполнять продажи только своими силами. Привлечение третьих лиц нередко помогает не только увеличить доходы, но и снизить расходы. К примеру, на рекламу, командировки к покупателям, доставку товаров и т.п. Это тоже становится аргументом в общении с ревизорами.

Оценка реальности операций

Еще чиновники должны выявлять физически нереальные сделки. Их наличие, как видно из

Концепции, повод для выездной проверки и дальнейшего начисления налогов.

Пример. Проверяя ООО "Корус-Байконур", контролеры обратили внимание на несколько странных обстоятельств. В частности, на одновременное заключение договоров одним лицом в разных регионах: Москве, Челябинской области, Татарстане и Башкирии. Физически это невозможно - обоснованно решали налоговики. Организация потеряла право на льготы и не смогла учесть часть затрат. Все это стало одной из причин доначисления налогов, с которым согласился и суд (Постановление ФАС МО от 28 июля 2006 г. N КА-А40/5876-06).

Есть и другие случаи, когда в подобных ситуациях договоры признавали фиктивными. Например, Постановление Президиума ВАС РФ от 23 января 2007 г. N 8300/06. В нем аргументом против налогоплательщиков стала идентичность договоров, заключенных в разных городах "в течение нескольких дней, несмотря на территориальную отдаленность участников сделки".

Не зная российской практики, можно согласиться с проверяющими и арбитрами нереально в один день посетить несколько городов, подписывая договоры. Зная же действительность, от обвинений лучше воздержаться. Большинство контрактов составляется по шаблону, где уже забита "шапка" с указанным в ней местом заключения. Обычно оно совпадает с местом регистрации одного из участников сделки. Допустим, это Новосибирск. С этим документом представитель компании может выехать к своему контрагенту (либо отправить бланк по факсу, почте, курьером) из другого региона. Скажем, из Москвы. Точно так же поступит руководитель предприятия из Калининграда, Сочи, Мурманска... Директор столичной фирмы утвердит договоры, не выходя из офиса. Но по бумагам получится, что он за день объехал всю страну. Отсюда и претензии проверяющих (как их избежать показано в таблице 4).

Таблица 4

Защита от претензий по месту заключения договора

Вопросы не исключены в других близких ситуациях. К примеру, агентам по продажам иногда выдаются бланки договоров с заранее проставленной подписью директора (еще вариант агенты расписываются за руководителя). Таким образом, сотрудники могут сразу заключать соглашения с клиентами, и это удобно в бизнесе. Зато опасно с налоговой точки зрения. Поэтому спокойней оформлять на работников доверенность на право подписи контракта.

Еще, доказывая мнимость операций, инспекторы иногда утверждают - фирма продала столько товара, сколько не произведено. Это явный признак нарушения. Иногда чиновники правы, но бывает, они подтасовывают факты.

Пример. ООО "Трейд-Сервис" не может вычесть "входной" НДС, поскольку им показана фиктивная реализация товаров. Такой вывод сделали налоговики. Они посчитали количество проданного товара нереальным и превышающим объем производства у поставщика. Налогоплательщик и арбитраж не согласились (Постановление ФАС Московского округа от 22 марта 2007 г. N КА-А40/759-07-П). Контролеры допустили элементарную ошибку - не учли начальные остатки товаров у продавца. Они также реализованы, и это законная причина отклонений объемов продаж от выпуска.

Расчеты векселями или цепочка платежей, произведенных в один день, тоже подозрительное обстоятельство. Это следует из Концепции и Постановления N 53. А способы защиты показывает судебная практика.

Пример. ООО "Парус" уменьшило долг перед бюджетом на "входной" НДС, оплаченный векселями. Проверяющие обвинили общество в нарушении, указав векселя не будут погашены. Значит, предприятие вычло налог, хотя не понесло и не понесет расходов. Но общество предъявило в суд акт передачи векселей. Из него ясно, что, как минимум, часть ценных бумаг уже передана. Даже если бы этого не произошло, контролеры обязаны доказать векселя не станут погашаться в будущем. Фискалы не нашли аргументов и проиграли (Постановление ФАС СевероЗападного от 7 мая 2007 г. N А56-15084/2006).

Векселя или одновременно производимые расчеты могут сыграть против налогоплательщика, когда есть другие доказательства его вины. Поэтому чиновникам велено тщательнее проверять использующих подобные схемы расчетов.

Иные подозрения

Из других случаев, о которых сказано в Постановлении N 53 и в таблице 4, при "камералках" проще всего отследить неритмичный характер операций. Ситуации, когда выручка или прибыль одного квартала значительно отличаются от поступлений другого, видны из отчетности. Заметив их, инспекция может запросить пояснения почему столь велики расхождения. Тут надо заранее подумать об аргументах, которые зависят от специфики фирмы. К примеру, если она работает лишь с несколькими клиентами, то уход одного из них станет причиной значительного падения доходов. Или они могут снижаться, если коммерсант меняет основной бизнес, что вначале чревато потерями прибыли.

Не у всех получается убедить контролеров. Иногда довод о неритмичности анализируется в

суде.

Пример. Проверив ЗАО "Тексконтракт", чиновники обвинили его в уходе от налогов. Одним из доводов стало существенное уменьшение выручки и прибыли. Причем оно связано с заключением сделок, где сразу ожидался убыток - закупочная цена товаров была выше продажной.

Оправдываясь, плательщик объяснил их необходимость. Он указал продукцию требовалось скорее реализовать для предотвращения потерь, вероятных "в связи с неблагоприятной экономической конъюнктурой". Ее причина - резкое снижение цен и перенасыщение рынков товаром из Китая. В доказательство организация предъявила статистический обзор по российскому и зарубежному рынку хлопка, где подтверждались ее выводы. Отказаться от сделок ЗАО не могло. Ему нужно обеспечить свое присутствие в отрасли, выплачивать работникам зарплату и т.п. Взвесив все аргументы, суд отклонил иск налоговиков (Постановление ФАС МО от

19 января 2007 г. N КА-А40/13150-06).

Нестандартные операции приходится чаще аргументировать перед инспекторами и судьями.

Сделав этот вывод, переходим к следующему критерию Концепции.

4.6.2. Неоднократная смена инспекции

Выездная проверка может быть вызвана миграцией между ИФНС пишут авторы Концепции. Этот термин расшифровывается на сайте ФНС России - под подозрением окажутся фирмы, которые хотя бы дважды (с момента госрегистрации) сменили адрес, указанный в уставе или учредительном договоре. Смена учитывается, только если юридическое лицо переведено в другую инспекцию. Критерий применим лишь для перерегистрации самой компании. Открытие и закрытие подразделений не становятся подозрительными обстоятельствами. Кроме того, критерий не используется, если смена происходит не из-за нового адреса, а по другим причинам. Например, организацию заставили регистрироваться в МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам.

Смена инспекции и раньше становилась поводом для выездной проверки. Так что с выходом Концепции почти ничего не изменится. Разве что к "мигрантам" станут относиться чуть подозрительней и им придется чаще идти в арбитраж.

Пример. Сменив свой адрес и налоговую, организация должна восстановить НДС, ранее принятый к вычету. В бюджет следует заплатить налог, исчисленный от остаточной стоимости основных средств. Такой парадоксальный вывод сделан в акте проверки ООО "ЦИТЭК". Не согласившись с ним, предприятие обратилось в суд и выиграло (Постановление ФАС Московского округа от 23 октября 2006 г. N КА-А41/10284-06). Судьи указали есть особенности расчета НДС у реорганизуемой компании (ст. 162.1 Налогового кодекса РФ). Но, во-первых, они не предусматривают восстановления налога. Во-вторых, смену адреса нельзя признать реорганизацией. Это не слияние, не присоединение, не разделение (выделение) и не преобразование. Только эти процессы относятся к реорганизации (п. 1 ст. 57 Гражданского кодекса РФ).

Неофициально подозрительным признаком считается учреждение компании по адресу массовой регистрации. Либо сотрудничество с учтенными там партнерами. Адресом массовой регистрации назван тот, где значится более 10 фирм.

Попало ли в этот список место "прописки" вашей организации либо контрагента, легко узнать на сайте ФНС России (www.nalog.ru). Там размещен баннер "Проверьте, не рискуете ли Вы и Ваш бизнес?". Ударяя по нему, вы попадете в справочник адресов. Набрав нужный регион, город, улицу и дом, выясните опасен ли заявленный адрес. Если все нормально, то программа выдает сообщение: "Адресов массовой регистрации по указанным критериям не найдено". В ином случае сообщается количество предприятий, зарегистрированных в интересующем вас доме. Для примера наберем адрес: "г. Москва, ул. Ташкентская, д. 9". Увидим - там значится 578 юридических лиц (на момент подготовки книги). Это не нарушение, но причина для дополнительных ревизий и придирок.

Если вы сами учтены по подобному адресу, то не исключен вызов в инспекцию, которая потребует предъявить "доказательства фактического присутствия налогоплательщика". Чиновники могут запросить договор аренды помещения и его план. Также поинтересуются какие еще организаций находятся в том же доме, что и вы; когда именно там бывает ваш руководитель; где его рабочее место и прочее. Особенно часты такие вопросы в крупных городах. Официально у налоговиков нет права на подобный контроль. Это их не смущает плательщикам обычно предлагают прийти в ИФНС. Теоретически от данного предложения можно отказаться, но тогда вероятны выездная ревизия, блокировка счетов и другие неприятности. Практика доказывает -

спокойней дать пояснения или пройти перерегистрацию по реальному месту деятельности.

Обычно контролеры не принимают каких-либо мер к тем, кто пришел в ИФНС.

Второй вариант - адрес массовой регистрации принадлежит контрагенту. Об этом желательно узнать самим (используя тот же поиск на сайте ФНС России), а не от налоговиков. Тогда предприятие может или отказаться от работы с партнером, или запросить у него копию свидетельства о регистрации либо выписку из госреестра, либо свидетельство о присвоении ИНН. Данные бланки гарантируют поставщик учтен в ИФНС. Это, в свою очередь, доказывает налогоплательщик проверил контрагента и принял все меры к соблюдению законов. Подобной логики придерживаются многие судьи (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 17 апреля

2007 г. N А56-55846/2005; ФАС ПО от 10 октября 2006 г. N А65-4267/2006-СА1-23).

И без самоконтроля некоторые организации выигрывают в арбитраже (пример Постановление ФАС Московского округа от 23 января 2007 г. N КА-А40/13413-06). Такие решения справедливы - вы не обязаны проверять партнеров. Кроме того, в офисных центрах часто работают десятки фирм. Бессмысленно считать их деятельность незаконной.

Вместе с тем массовые или фиктивные адреса в совокупности с другими подозрительными признаками могут привести к доначислению налогов, одобренному судом (Постановление ФАС Московского округа от 20 марта 2007 г. N КА-А40/1648-07-П и др.). Причем в вину поставят и отсутствие контроля. Лучше его не упускать.

4.6.3. Критерий для спецрежимов

Вводимые лимиты

Следующий критерий для тех, кто работает по "упрощенке" либо платит ЕНВД или сельхозналог. Здесь выездная проверка грозит, если показатели хотя бы два раза в течение календарного года приблизились к предельным значениям, дающим право применять спецрежим. Так пишут авторы Концепции. На сайте ФНС России расшифровывается, о каких пределах идет речь (см. таблицу 5).

Таблица 5

Пределы, достижение которых грозит выездной проверкой

46

В подходах чиновников много странного. Так, не расшифровано, какую выручку надо брать "упрощенцу", если с части доходов он платит ЕНВД. Полагаю, "вмененные" поступления не будут учитываться. Это видно из Писем Минфина России от 5 декабря 2006 г. N 03-11-05/265 и от 28 октября 2005 г. N 03-11-04/3/123. Там указано при УСН предельный доход определяется без "вмененной" выручки. Поэтому нет смысла оценивать все суммы.

Говоря, что двукратное приближение значений к лимитным подозрительно, сотрудники ФНС России также не заканчивают свою мысль. Поясню это на небольшом примере. В фирме, использующей УСН, всегда трудятся 97 человек. Непонятно, как часто будет определяться приближение к лимиту: каждый день, или каждый квартал (при сдаче декларации), или раз в год? В Концепции нет ответа на этот вопрос, и, видимо, каждая инспекция сама примет решение. Отсюда вывод поводом для выездной проверки может стать даже однократное приближение к пределу. А не двукратное, как по Концепции.

Кроме того, ее авторы не учли изменений в спецрежимах, внесенных Федеральным законом от 17 мая 2007 г. N 85-ФЗ, которые действуют с начала 2008 г. Тогда появятся еще несколько пограничных показателей у "вмененщиков". В частности, для площади торгового места, сдаваемого в аренду (если она превысит 5 кв. м, то налог берется с метража). Эти ограничения тоже, вероятно, станут учитываться в новом году для оценки необходимости выездной проверки.

Опасности приближения

В ходе выездных проверок чиновники попытаются доказать организация занизила показатели. Она не вправе работать по спецрежиму, а должна рассчитывать налоги по общим правилам. Тут платежи окажутся выше. Поэтому могут доначислить не только налоги, но и штрафы с пенями.

Отстаивая свою правоту, контролеры начнут придираться к формальностям. Скажем, проверяя "вмененщика", занятого грузоперевозками, они посмотрят не передавал ли он машины по генеральной доверенности. Такие автомобили фактически проданы, но номинально они собственность первоначального владельца. Их количество учитывается при определении возможности работать с ЕНВД. Это может стать решающим, когда число машин близко к критическому. Кроме того, надо приготовиться к проверке всех договоров аренды транспорта.

Пример. В договоре арендатора с владельцем грузовиков введено условие пролонгации контракта. Он считается продленным, если ни одна из сторон не заявила письменно о его расторжении. Условие типично, на него часто не обращают внимания. Так было и в нашем случае, хотя договор фактически не применялся и собственник транспорта не выделял автомобилей. Естественно, "вмененщик" их не учитывал.

Когда налоговики выполнили проверку, они подтвердили количество таких машин не влияет на сумму ЕНВД. Это ясно из п. 3 ст. 346.29 Налогового кодекса РФ - налог взимается в зависимости от количества автомобилей, используемых в перевозке. Но ревизоры усомнились в другом вправе ли коммерсант вообще применять ЕНВД? Спецрежим недопустим, если у налогоплательщика более 20 транспортных средств (в том числе арендованных), которыми он может распоряжаться (пп. 5 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ). Договоры аренды номинально действуют. Бизнесмен вправе использовать указанные там машины. Их количество, вместе с реально эксплуатируемыми, превысило 20 единиц. Значит, спецрежим необоснован. Плательщику доначислены налоги по обычной системе налогообложения, в том числе НДС. Их сумма больше ЕНВД.

У "упрощенцев" столь же внимательно станут анализировать договоры с работающими. Здесь чиновники постараются увеличить среднюю численность. Если она превысит 100 человек, то право на УСН утеряно (п. 4 ст. 346.13 Налогового кодекса РФ). Итог доначисление налогов по общей системе.

Детальные ревизии грозят и тем фирмам-"упрощенцам", у которых стоимость внеоборотных активов близка к 100 млн руб. Контролеры станут пересчитывать амортизацию, определенную по правилам бухучета. Их задача найти ее завышение и занижение остаточной стоимости основных средств с нематериальными активами. Когда она составит более 100 млн руб., опять-таки последует доначисление налогов.