Организации, являющиеся участниками соглашений о разделе продукции

Организации, являющиеся участниками соглашений о разделе продукции

Соглашение о разделе продукции является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (инвестору) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим

работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск

(п. 1 ст. 2 Федерального закона от 30.12.1995 N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции").

Запрет на применение УСН касается именно инвесторов, поскольку вторым участником соглашения является государство.

Инвесторами признаются юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложение собственных заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения (п. 1 ст. 3 Закона).

Любое юридическое лицо, которое является участником такого соглашения, не вправе

перейти на "упрощенку". Вышеупомянутые объединения юридических лиц мы не рассматриваем,

поскольку они и так не вправе быть плательщиками единого налога в рамках УСН в силу п. 1 ст.

346.12 НК РФ (они не являются организациями).

Организации и индивидуальные предприниматели, переведенные на ЕСХН

Организации могут при определенных условиях перейти на уплату единого сельскохозяйственного налога (что также представляет собой специальный налоговый режим, регулируемый гл. 26.1 НК РФ), но только в отношении всей деятельности в целом (так же как и при переходе на УСН). Естественно, что совмещать эти два спецрежима организации никак не смогут.

Индивидуальные предприниматели применяют УСН (либо ЕСХН) в отношении доходов,

полученных от предпринимательской деятельности. Поэтому для них возможно совмещение УСН (либо ЕСХН) с налогами общего режима (уплачиваемых в отношении иных доходов физического лица, не связанных с предпринимательством), но никак не совмещение этих спецрежимов (УСН и ЕСХН).

Организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25\%

Данное ограничение не распространяется на:

1) организации, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов, если среднесписочная численность инвалидов среди их работников составляет не менее 50\%, а их доля в фонде оплаты труда не менее 25\%;

2) на некоммерческие организации, в том числе организации потребительской кооперации, осуществляющие свою деятельность в соответствии с Законом РФ от 19.06.1992 N 3085-1 "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации", а также хозяйственные общества, единственными учредителями которых являются потребительские общества и их союзы, осуществляющие свою деятельность в соответствии с указанным Законом.

Федеральный закон от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях"

предусматривает следующие формы некоммерческих организаций:

общественные и религиозные организации (объединения);

фонды;

государственные корпорации;

некоммерческие партнерства;

частные учреждения;

автономные некоммерческие организации.

Следовательно, ко всем этим организациям данное ограничение неприменимо, и они могут применять УСН в общеустановленном порядке.

Пример 2. Единственным учредителем фонда является общество с ограниченной ответственностью.

Фонд вправе перейти на УСН при соблюдении прочих требований, установленных гл. 26.2 НК

РФ.

Некоммерческой организацией является также товарищество собственников жилья (ТСЖ) (ст. 135 Жилищного кодекса РФ). Его право применять УСН независимо от доли участия товарищей юридических лиц в праве общей собственности на общее имущество подтвердил Минфин России в Письме от 10.03.2006 N 03-11-04/2/58.

Кого же действительно касается норма пп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ?

Как указал Президиум ВАС РФ в Постановлении от 12.10.2004 N 3114/04, под участием в данном случае подразумевается участие (вклад) в образовании имущества (уставного капитала)

организации с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным)

капиталом.

Имеются в виду следующие организации:

акционерное общество (ст. 96 ГК РФ);

общество с ограниченной ответственностью (ст. 87 ГК РФ);

общество с дополнительной ответственностью (ст. 95 ГК РФ);

полное товарищество (ст. 69 ГК РФ);

товарищество на вере (коммандитное товарищество) (ст. 82 ГК РФ);

производственный кооператив (ст. 107 ГК РФ).

Пример 3. Участниками акционерного общества являются физические лица и юридическое лицо общество с ограниченной ответственностью. Доля юридического лица в уставном капитале АО составляет 31\%. Данное АО не вправе перейти на УСН.

Отметим, что ценные бумаги (в том числе акции АО) могут быть переданы номинальному держателю. Таковым признается профессиональный участник рынка ценных бумаг (юридическое лицо), который является держателем ценных бумаг от своего имени, но в интересах другого лица, не являясь владельцем этих ценных бумаг (п. 2 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 02.10.1997 N 27).

Поскольку такая передача не влечет перехода права собственности на ценные бумаги, то передача номинальному держателю даже более 25\% акций АО не повлечет никаких препятствий для применения данным АО упрощенной системы налогообложения при условии, что собственниками акций, переданных номинальному держателю, остаются физические лица. Это подтвердил и Минфин в Письме от 21.08.2007 N 03-11-04/2/120.

* * *

Следует также понимать, что ограничение касается только случаев, когда 25\%-ный предел превышает доля участия именно организации.

Организациями в соответствии с п. 2 ст. 11 НК РФ признаются:

юридические лица, образованные в соответствии с законодательством РФ;

иностранные юридические лица, компании и другие корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств;

международные организации, филиалы и представительства указанных иностранных лиц и международных организаций, созданные на территории РФ.

Российская Федерация и ее субъекты, а также муниципальные образования не являются организациями, поэтому организации с такими учредителями теоретически вправе переходить на УСН.

Это подтвердил ВАС РФ в Решении от 19.11.2003 N 12358/03 (данным Решением п. 9

Методических рекомендаций по применению главы 26.2 "Упрощенная система налогообложения"

Налогового кодекса Российской Федерации, утв. Приказом МНС России от 10.12.2002 N БГ-322/706 <1>, был признан не соответствующим НК РФ и не действующим в той мере, в какой он по смыслу, придаваемому ему налоговыми органами, препятствовал переходу муниципальных унитарных предприятий на УСН).

-------------------------------<1> В настоящее время утратили силу.

Одно время не возражали против этой позиции и налоговики (см. Письмо ФНС России от

23.05.2005 N 05-1-01/228).

Однако в 2007 г. Минфин России опять высказал мнение о невозможности применения УСН при более чем 25\%-ном участии РФ, субъектов РФ или муниципальных образований в капитале организации (см. Письма от 12.03.2007 N 03-11-02/66, от 08.05.2007 N 03-11-02/124, от 01.06.2007

N 03-11-04/2/153, от 11.09.2007 N 03-11-04/2/223). Данная позиция касалась акционерных обществ, но, видимо, она будет применяться и к другим организационно-правовым формам, уставный капитал которых делится на доли (вклады) учредителей.

При этом, поскольку ранее налогоплательщикам давались иные разъяснения по указанному вопросу, Минфин России счел возможным не требовать перерасчета налоговых обязательств за

2003 2006 гг. (Письмо от 08.05.2007 N 03-11-02/124).

Упомянутые Письма Минфина России Федеральная налоговая служба Письмом от

21.05.2007 N ММ-6-02/406@ разослала по нижестоящим налоговым органам для применения в работе.

Следовательно, переход на УСН организаций с более чем 25\%-ным участием РФ, субъектов РФ или муниципальных образований в уставном капитале не встретит понимания у налоговых органов и вызовет серьезные налоговые претензии (требование платить налоги общего режима, пени и штрафы).

Поэтому налогоплательщикам остается смириться либо искать правды в суде. Заметим, что ранее федеральные суды уже принимали решения по подобным вопросам в пользу налогоплательщиков (см. Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 29.08.2005 N А17-4/5-2005, Восточно-Сибирского округа от 20.09.2005 N А58-1966/05-Ф02-4572/05-С1, Дальневосточного округа от 12.11.2003 N Ф03-А51/03-2/2614, Западно-Сибирского округа от 10.11.2005 N Ф047956/2005(16604-А27-27), Московского округа от 07.09.2004 N КА-А40/7864-04).

Посудиться стоит еще и потому, что даже в самом Минфине России, видимо, все же нет единого мнения по данному вопросу. Так, Письмом от 01.10.2007 N 03-11-04/2/243 финансовое ведомство "разрешило" муниципальному унитарному предприятию применять УСН, руководствуясь двумя аргументами:

1) уставный капитал унитарного предприятия не делится на доли (п. 1 ст. 113 ГК РФ);

2) муниципальное образование, являющееся учредителем МУП, не может быть признано организацией в целях ст. 11 НК РФ (!).

Таким образом, Минфин (случайно или нет) вновь высказал ранее отвергнутую точку зрения. Кроме того, из данного Письма еще раз видно, что на МУПы и ФГУПы данный запрет не распространяется как на организации, уставный капитал которых в принципе не делится на доли.

Примечание. Таким образом, МУПы и ФГУПы имеют право применять УСН в общеустановленном порядке, не боясь претензий налоговых органов.

* * *

Не является юридическим лицом и паевой инвестиционный фонд (п. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.11.2001 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах"). В этой связи передача более 25\% уставного капитала (акций) организации в состав имущества ПИФа не препятствует организации применять УСН (это подтвердил и Минфин России в Письме от 26.06.2006 N 03-11-04/2/130).

При этом нужно учитывать следующее.

Согласно п. 3 ст. 11 названного Закона доверительное управление ПИФом осуществляет управляющая компания путем совершения любых юридических и фактических действий в отношении составляющего его имущества, а также осуществляет все права, удостоверенные ценными бумагами, составляющими паевой инвестиционный фонд, включая право голоса по голосующим ценным бумагам.

Управляющая компания совершает сделки с имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд, от своего имени, указывая при этом, что она действует в качестве доверительного управляющего.

При этом управляющая компания вправе от своего имени и в качестве доверительного управляющего выступить в качестве участника общества с ограниченной ответственностью. В случае если доля управляющей компании в обществе будет составлять более 25\%, такое общество не может применять упрощенную систему налогообложения (Письмо Минфина России от 19.10.2007 N 03-11-04/2/263).

Организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный)

период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек

Уполномоченным органом в данном случае является Федеральная служба государственной статистики (Росстат).

Для расчета средней численности работников в целях перехода на УСН в настоящее время применяется форма N П-4 "Сведения о численности, заработной плате и движении работников", введенная в действие Постановлением Росстата от 28.06.2006 N 28 "Об утверждении статистического инструментария для организации статистического наблюдения за численностью, оплатой и условиями труда работников, деятельностью образовательных учреждений на 2007 год".

Порядок ее заполнения установлен Постановлением Росстата от 20.11.2006 N 69 (далее Порядок) (ранее действовало Постановление Росстата от 03.11.2004 N 50). Порядок предназначен для организаций, однако в целях перехода на "упрощенку" его следует применять и предпринимателям.

Средняя численность работников включает:

1) среднесписочную численность работников;

2) среднюю численность внешних совместителей;

3) среднюю численность работников, выполнявших работы по договорам гражданскоправового характера.