Глава 13. адвокат в арбитражном процессе

13.2. участие адвоката в судебном разбирательстве в арбитражном суде

 

В соответствии со ст. 4 АПК РФ, лишь заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав. Иногда это право принадлежит государственным органам, и на это обратил особое внимание Пленум Высшего арбитражного суда РФ «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» от 31 октября 1996 г. Поэтому сначала необходимо определить, есть ли у клиента то право, о котором он ведет речь, нарушено ли оно и в чем, чем подтвердить заинтересованность клиента в деле. Ведь право на иск — это не само нарушенное субъективное право, а возможность получения судебной защиты в определенной процессуальной форме и в определенномпорядке. Прежде чем подавать исковое заявление, необходимо проверить соблюдение ст. 148 АПК, которая выдвигает требования досудебного претензионного порядка урегулирования спора в тех случаях, когда это предусмотрено. Эти требования содержатся во многих статьях Гражданского кодекса, а кроме того, по ныне действующему законодательству, претензионный порядок рассмотрения споров предусмотрен в случаях, связанных с различными видами перевозок, см.: п. 3 ст. 123 Воздушного кодекса РФ; ст. 135

Транспортного устава железных дорог РФ; ст. 158 Устава автомобильного транспорта РФ; п. 226 Устава внутреннего водного транспорта СССР; ст. 403 Кодекса торгового мореплавания РФ.

Таким образом, в тех случаях, когда закон предусматривает претензионный порядок, адвокату необходимо истребовать у клиента копию претензии, если она направлялась ранее, с доказательствами ее отправки и получения или отправить претензию самому. Тогда в исковом заявлении должны содержаться сведения о соблюдении досудебного претензионного порядка урегулирования спора с ответчиком и результаты, полученные в ходе осуществления претензионного порядка урегулирования спора.

Если претензионный порядок был соблюден, необходимо определиться с предметом иска. Для этого необходимо обратиться к ст. 12 Гражданского кодекса. В статье изложены способы защиты гражданских прав. Защита осуществляется путем:

— признания права;

— восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих

право или создающих угрозу его нарушения;

— признания спорной сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки;

— признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;

— самозащиты права;

— присуждения к исполнению обязанности в натуре;

— возмещения убытков;

— взыскания неустойки;

— компенсации морального вреда;

— прекращения или изменения правоотношения;

— неприменения судом противоречащего закону акта государственного органа или органа местного самоуправления;

и иными способами, предусмотренными законом.

Адвокату необходимо посоветовать клиенту, какой из этих способов необходимо избрать для дела, с которым он обратился.

Одновременно с этим должна идти работа над формулировкой оснований исковых требований. Под основаниями понимаются факты, которые обосновывают требование истца к ответчику. В основании иска следует различать две составляющих: юридическую и фактическую. В исковом заявлении необходимо дать правовое основание своего требования, то есть сослаться на конкретную статью Гражданского кодекса и изложить фактические обстоятельства, которые доказывают ваши требования.

В процессе изучения материалов дела и подготовки иска у адвоката начинает формироваться позиция, выработка которой является основой для всех последующих решений.

Позиция по делу — это выработанное адвокатом главное направление достижения поставленной цели, включающее в себя определение субъектного состава лиц, участвующих в деле, формулирование предмета и оснований иска, пределов доказывания, то есть фактическое и юридическое обоснование того, что и как нужно защищать.

Адвокат при выработке позиции по делу должен руководствоваться только интересами своего доверителя. Это означает, что надо придерживаться не буквы закона, который может быть несовершенным, а необходимо найти выход из критической ситуации. Причем законный.

Если в деле несколько ответчиков, то исковые требования должны быть к каждому из них.

Важную задачу составляет реальность исковых требований. Необходимо четко уяснить, что реально может быть исполнено, а что нет.

При формулировании исковых требований адвокату необходимо установить, кто будет ответчиком, кто третьим лицом и на чьей стороне, не будут ли затронуты судебным решением еще чьи-либо интересы. Тогда и это лицо должно быть привлечено к участию в процессе уже в суде первой инстанции, чтобы у вышестоящих судов не было основания для отмены судебного решения по этому основанию. Необходимо иметь в виду, что в том случае, если по делу в качестве третьего лица привлекается физическое лицо-гражданин, то дело не подсудно арбитражному суду, а подлежит рассмотрению в суде общей юрисдикции.

Отметим аспекты, на которые должно быть обращено особое внимание адвоката при составлении искового заявления.

Во-первых, это адрес ответчика.

Практика свидетельствует, что многие предприятия не находятся по заявленным адресам, и почтовые отправления возвращаются с уведомлением об отсутствии указанного лица, а это влечет затягивание процесса или может явиться предпосылкой к процессуальной ошибке. Арбитражно-процессуальное законодательство не позволяет рассматривать дела при ненадлежащем уведомлении участвующих в деле лиц. Поэтому до отправки искового заявления необходимо точно установить, где находится ответчик, его адрес.

Во-вторых, следует проверить полномочия лица, подписавшего иск.

В-третьих, необходимо оплатить госпошлину. Если клиент не имеет возможности оплатить пошлину, то можно ходатайствовать перед арбитражным судом об отсрочке, рассрочке или уменьшении ее размера. Отсрочка или рассрочка уплаты государственной пошлины, уменьшение ее размера производятся по письменному ходатайству заинтересованной стороны.

 

В ходатайстве должны быть приведены соответствующие обоснования с приложением документов, свидетельствующих о том, что имущественное положение заинтересованной стороны не позволяет ей уплатить государственную пошлину в установленном размере при подаче искового заявления. К документам, устанавливающим имущественное положение заинтересованной стороны, относятся:

— подтвержденный налоговым органом перечень расчетных и иных счетов;

— наименования и адреса банков и других кредитных учреждений, в которых эти счета открыты, включая счета филиалов и представительств юридического лица;

— подтвержденные банком данные об отсутствии на соответствующем счете или счетах, если их несколько, денежных средств в размере, необходимом для уплаты государственной пошлины, а также об общей сумме задолженности владельца счета по исполнительным листам и платежным документам.

Ходатайство об отсрочке или рассрочке уплаты государственной пошлины, уменьшении ее размера может быть удовлетворено арбитражным судом только в тех случаях, когда представленные документы свидетельствуют об отсутствии на банковских счетах денежных средств в размере, необходимом для уплаты государственной пошлины. При отсутствии таких документов в удовлетворении ходатайства должно быть отказано.

Необходимо продумать вопрос и о мерах по обеспечению иска, написав об этом соответствующее заявление. Такое заявление должно быть обоснованным и излагаться с учетом конкретных обстоятельств дела тогда, когда в этом есть необходимость. В заявлении адвокат должен в убедительной форме доказать, что непринятие подобных мер сделает невозможным реализацию материальноправовых требований к ответчику.

При этом необходимо помнить, что в случае проигрыша дела меры по обеспечению иска могут быть поводом к предъявлению иска, например, о понесенных убытках или упущенной выгоде.

Перед процессом необходимо ознакомиться с материалами дела, находящегося в арбитражном суде, и лучше это сделать как можно раньше, т.к. возможно там будут находиться документы, которые необходимо проверить до начала судебных заседаний.

На исковое заявление необходимо написать отзыв, т.к. это позволит судье лучше ориентироваться в избранных сторонами позициях.

Очень важным в процедуре арбитражного разбирательства является процесс доказывания.

Как известно, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 65

АПК). Доказывание в арбитражном процессе строится на основополагающих принципах доказывания вообще.

Лица, участвующие в деле, должны самостоятельно получать необходимые доказательства от лиц, у которых доказательства находятся, и представлять их в арбитражный суд.

Если лицо, участвующее в деле, не имеет возможности самостоятельно получить необходимое доказательство, оно вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании доказательства. В ходатайстве должно быть подробно указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, обозначено само это доказательство и указано место его нахождения. Суд при необходимости выдает лицу, участвующему в деле, запрос для получения доказательства. Лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, направляет его непосредственно в суд или выдает на руки лицу, имеющему запрос, для передачи в суд.

Процесс доказывания в арбитражном суде должен вестись адвокатом целенаправленно в соответствии с предметом и пределами доказывания по делу. Очень важно правильно определить предмет доказывания, то есть установить, что нужно доказывать. Предмет доказывания — это совокупность фактических обстоятельств дела, которые при их доказывании необходимы и достаточны для его разрешения в интересах клиента.

Далее необходимо помнить, что АПК не дает адвокату таких полномочий, как УПК, т.к. был принят ранее, но в нашей стране каждый понимает огромную роль в деле развития демократии й построения правового государства, поэтому в арбитражном процессе можно воспользоваться для сбора доказательств помощью нотариуса.

Глава XX Основ законодательства РФ о нотариате предусматривает действия нотариуса по обеспечению доказательств. В частности, в порядке их обеспечения еще до возбуждения производства по делу в каком-либо суде нотариус имеет право допрашивать свидетелей, произво-

дить осмотр письменных и вещественных доказательств и назначать экспертизу. Это означает, что адвокат еще до направления искового заявления в суд может получить посредством нотариальных действий необходимые ему доказательства для использования в арбитражном суде.

Необходимо помнить, что ст. 69 АПК РФ предусматривает возможность освобождения от доказывания некоторых обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, но не нуждающихся в доказывании. В частности, не нуждаются в доказывании:

— обстоятельства дела, признанные арбитражным судом общеизвестными;

— обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом дела, в котором участвуют те же лица;

— вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по гражданскому делу, которое обязательно для арбитражного суда, рассматривающего другое дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле;

— вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу, который обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и кем они совершены.

В ходе судебного заседания участвующий в процессе адвокат должен вести доказывание и содействовать правильной оценке судом доказательств с учетом интересов клиента, оперируя как представляемыми суду доказательствами, так и доводами, аргументами, основанными на материалах дела. Оценка доказательств — это мыслительная деятельность. Внутреннее убеждение судей формируется с момента их ознакомления с поступившими в суд материалами до принятия решения после окончания разбирательства дела. Аргументированное, логичное, хорошо продуманное письменное мнение адвоката по поводу оценки доказательств может существенно повлиять на выводы суда.

Необходимо опровергать мнение другой стороны по поводу доказанности или недоказанности существенных для дела обстоятельств, анализируя совокупность доказательств или отдельные доказательства, подтверждающие его позицию, и подвергая сомнению доказательства, на которые

 

ссылается другая сторона. То, что не доказано несомненно, не может приниматься судом как доказанное.

При доказывании в арбитражном суде могут использоваться только те источники доказательств, которые предусмотрены АПК. Это письменные доказательства, вещественные доказательства, заключения экспертов, показания свидетелей, объяснения лиц, участвующих в деле.

Самое широкое распространение в арбитражном суде имеют письменные доказательства.

Письменные доказательства — это документы и материалы, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Это акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным способом, позволяющим установить достоверность документа. Письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежаще заверенной копии. Если к делу имеет отношение лишь часть документа, представляется заверенная выписка из него. Подлинные документы представляются в случаях, когда, согласно законам или иным нормативным правовым актам, обстоятельства дела подлежат подтверждению только такими документами, а также в других необходимых случаях по суда.

Вещественные доказательства — это предметы, которые своим внешним видом, внутренними свойствами, местом их нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

Для арбитражного судопроизводства такой вид доказательств не характерен и встречается достаточно редко.

В случае необходимости судом по ходатайству стороны и за ее счет может быть назначена экспертиза.

Адвокату необходимо сформулировать и представить арбитражному суду вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы, и предложения по кандидатурам экспертов. Окончательно содержание вопросов, по которым требуется получить заключение экспертов, устанавливается судом. Заключение эксперта исследуются и оценивается судом (ст. 86 АПК).

Показания свидетелей и их допросы арбитралсным судом — явление очень редкое в практике арбитражного суда, как, впрочем, и объяснения граждан.

Рассмотрев все материалы дела, суд первой инстанции принимает решение. Бели оно не устроило вашего клиен-

та, то его можно обжаловать в апелляционной инстанции, в кассационной инстанции в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам. Путь этот может оказаться очень длинным, и ваш клиент об этом должен знать.