Глава 66. общие положения

Глава 66. общие положения

Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом

1. Комментируемая статья открывает разд. VI ГК "Международное частное право" и несет весьма значительную нормативную нагрузку. В ней, прежде всего, указывается на ситуации, при которых возникает сама проблема коллизии законов и, как следствие, необходимость определения применимого права, а именно осложненность гражданско-правового отношения иностранным элементом. По сравнению с Основами гражданского законодательства разд. VI ГК более четко очерчивает такие ситуации, используя понятие "иностранный элемент", ранее разработанное в доктрине*(72) и вошедшее также в КТМ (ст. 414). О понятии гражданско-правовых отношений см., в частности, ст. 2 ГК.

Иностранный элемент, как явствует из комментируемой статьи, может выразиться в участии в гражданско-правовом отношении иностранных граждан или иностранных юридических лиц или иным образом, в том числе, когда объект гражданских прав (в частности, имущество) находится за границей. Здесь прямо выделены характерные проявления иностранного элемента (выступление в качестве субъекта отношения иностранного лица, наличие объекта отношения за границей). Вместе с тем из-за возможного разнообразия проявления иностранного элемента этот перечень не носит замкнутого, исчерпывающего характера. Так, данный элемент может выразиться в определенном юридическом факте, имевшем место за границей и послужившем основанием для возникновения гражданско-правового отношения, например причинения вреда. В связи с упоминанием в п. 1 комментируемой статьи иностранных граждан и иностранных юридических лиц см. также гл. 67 ГК (ст. 1195-1204 и коммент. к ним).

При отсутствии иностранного элемента необходимость в решении коллизионного вопроса не возникает. При соответствующем наличии же такого элемента применимое право определяется на основании международных договоров РФ, ГК, других федеральных законов и признаваемых в Российской Федерации обычаев.

Само присутствие иностранного элемента в отношении не обязательно предопределяет решение коллизионного вопроса в пользу иностранного материального права. Действие коллизионной нормы может иметь своим результатом применение российского материального права.

В качестве отдельных примеров международных договоров, содержащих коллизионные нормы, можно назвать Киевское соглашение 1992 г., Минскую конвенцию 1993 г., Конвенцию УНИДРУА о международном финансовом лизинге (Оттава, 28 мая 1988 г.)*(73), Женевскую конвенцию 1930 г., двусторонние договоры о правовой помощи, а также соглашения о правовом статусе граждан Российской Федерации, постоянно проживающих на территории другой страны-участницы СНГ, и граждан этой страны, постоянно проживающих в Российской Федерации, и др.

В силу п. 4 ст. 15 Конституции, ст. 7 ГК действует правило о приоритете международного договора РФ над нормами внутреннего законодательства, в том числе и относящимися к области МЧП. Данное правило конкретизировано в п. 3 комментируемой статьи в отношении международных договоров РФ, содержащих материально-правовые нормы (см. далее).

Нормы, касающиеся определения применимого права к соответствующим гражданско-правовым отношениям, могут содержаться не только в ГК, но в других российских законах. Вместе с тем, как следует из п. 2 ст. 3 ГК, на который есть прямая ссылка в п. 1 комментируемой статьи, здесь имеются в виду только федеральные законы. Кроме того, упомянутые законы должны соответствовать ГК. Исходя из изложенного, можно заключить, что данные законы не могут противоречить помещенным в ГК правилам в области МЧП. В качестве примеров актов, включающих в себя и коллизионные нормы, могут быть названы Законы о залоге, о лизинге. Основной же массив коллизионного регулирования содержится именно в ГК.

Допускается определение применимого права на основании обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Сходное положение на этот счет содержалось в Основах гражданского законодательства (ст. 156). Данное указание отражает принципиальное признание обычая в качестве источника МЧП. Речь здесь прежде всего идет об обычаях, действие которых связано с общностью исходных начал международного публичного права и МЧП. Реально значение обычаев для целей определения применимого права невелико. Их надлежит отличать от обычных правил материально-правового характера, т.е. регулирующих те или иные аспекты гражданско-правового отношения по существу. Для обозначения последних в ГК используется термин "обычаи делового оборота"(см. ст. 5, п. 6 ст. 1211 ГК).

2. Нормы, помещенные в разд. VI ГК, учитывают предметную сферу регулирования ГК. Поэтому, например, коллизионные проблемы семейных, трудовых отношений, вопросы международного гражданского процесса, международного коммерческого арбитража в разделе специально не затрагиваются. Таким образом, хотя разд. VI ГК и озаглавлен "Международное частное право", он, безусловно, не исчерпывает всей проблематики МЧП. Вместе с тем стоит подчеркнуть, что нормы, включенные в упомянутый раздел, с учетом, в частности, охвата ими ряда общих положений МЧП, своей разработанности и важной роли ГК в правовом регулировании в целом, могут иметь значение, выходящее за рамки только ГК.

Включение разд. VI в ГК предполагает, что существенное значение при решении вопроса о применимости его норм имеют общие предписания о соотношении гражданского и иного законодательства (см. ст. 2 ГК). Тем более, что каких-то отдельных особых правил на этот счет в разделе не установлено и, как представляется, в них нет и необходимости. Так, к примеру, ст. 4 СК допускает применение к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, правил гражданского законодательства. Очевидно, что это может касаться и разд. VI ГК. См. также в этой связи разд. VII СК, где содержится ряд норм МЧП, касающихся семейных отношений (ст. 156-167).

В п. 2 ст. 1 КТМ предусмотрено, что имущественные отношения, возникающие из торгового мореплавания и основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, регулируются названным Кодексом в соответствии с ГК. При этом к имущественным отношениям, не регулируемым или не полностью регулируемым КТМ, применяются правила гражданского законодательства РФ. Данные положения относятся и к разд. VI ГК. См. также гл. XXVI КТМ, включающую в себя нормы МЧП, относящиеся к сфере торгового мореплавания (ст. 414-427).

3. Учитывая особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, абз. 2 п. 1 комментируемой статьи предусматривает, что они устанавливаются отдельным законом. Имеется в виду прежде всего Закон о коммерческом арбитраже. В ст. 28 названного Закона установлено, что третейский суд разрешает спор в соответствии с нормами права, избранными сторонами в качестве применимых к существу спора. При отсутствии такого выбора определение применимого права осуществляется на основе коллизионных норм, которые третейский суд считает применимыми. Приведенные положения ст. 28 воспроизводят правила Типового закона о международном коммерческом арбитраже, одобренного в 1985 г. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и рекомендованного Генеральной Ассамблеей ООН для использования в качестве модели национального законодательства, а также учитывают ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (Женева, 21 апреля 1961 г.)*(74), в которой участвует Россия. Относительно большая свобода международного коммерческого арбитража в определении применимых коллизионных норм отражает широко признаваемую в мире специфику отношений в данной области.

4. Чтобы избежать пробела в регулировании п. 2 комментируемой статьи содержит правило относительно того, каким коллизионным критерием следует руководствоваться, если на основе п. 1 этой статьи невозможно определить применимое право. В качестве резервного, т.е. действующего при невозможности определить применимое право на основании международных договоров РФ, федеральных законов и обычаев, избран принцип наиболее тесной связи.

Комментируемая статья следует одной из характерных тенденций развития МЧП в современном мире, каковой является стремление к большей гибкости регулирования. Оно находит свое воплощение, в частности, в расширяющемся использовании коллизионной привязки к праву страны, с которым отношение наиболее тесно связано.

Для примера можно сослаться на Свод законов о конфликте законов (Restatement of the law of conflict of laws), вышедший в США в 1971 г., австрийский закон о международном частном праве 1978 г., швейцарский закон о международном частном праве 1987 г.*(75), Римскую конвенцию 1980 г.*(76) и т.д.

Именно совокупность обстоятельств дела (а не одно какое-то из них) должны приниматься во внимание в каждом конкретном случае при установлении наиболее тесной связи данного отношения с правом соответствующего государства. Это, на наш взгляд, весьма важный момент для правильного понимания рассматриваемого коллизионного начала, поскольку существенное значение имеет не только наличие соответствующей связи, но и то, каким образом она определяется.

В разд. VI ГК принцип наиболее тесной связи нашел свое прямое воплощение не только в п. 2 комментируемой статьи, но и в нормах, касающихся договорных обязательств (ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ГК). Его влияние прослеживается и в ст. 1218 ГК о праве, подлежащем применению к обязательствам из односторонних сделок.

5. Комментируемая статья должна применяться в системном взаимодействии с другими нормами разд. VI ГК, как относящимися к общим положениям, так и по конкретным вопросам. По сути она (п. 1 и п. 3) в известной степени предопределяет применимость этих норм. В свою очередь обращение к ним и невозможность на их основе найти ответ на вопрос о применимом праве может потребовать использования п. 2 комментируемой статьи как содержащего общее резервное коллизионное правило.

Предписания комментируемой статьи корреспондируются с нормами процессуального законодательства, в частности ст. 11 ГПК и ст. 13 АПК о нормативных правовых актах, применяемых при рассмотрении соответствующих дел.

6. Пункт 3 комментируемой статьи ограничивает сферу применения коллизионного метода регулирования и соответственно коллизионных норм, содержащихся в ГК, в случае, если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению. Определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.

Текст данного пункта можно толковать следующим образом.

Определение права, применимого к соответствующему отношению, на основе коллизионных норм исключается, если:

а) существует международный договор, действующий для России;

б) в международном договоре содержатся материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению. Условия комментируемого пункта, таким образом, не применимы, что касается процессуально-правовых, юрисдикционных норм, которые могут содержаться в соответствующем международном договоре.

Использование коллизионных норм исключается при этом тогда, когда их применение необходимо, т.е. когда стороны соответствующих правоотношений не воспользовались своим правом выбора применимого права в силу принципа автономии воли. Комментируемая статья не отменяет действие ст. 1210 ГК о выборе применимого права сторонами частноправового договора.

Предусмотренный настоящим пунктом приоритет материально-правовых норм международного договора в свою очередь может быть ограничен специальными положениями международного договора, определяющими условия его применения. Примером может служить ст. 6 Венской конвенции 1980 г., в которой участвует и Россия. Эта статья прямо обусловливает возможность сторон договора (сделки) исключить для себя применение данной Венской конвенции в целом или в части, за единственным изъятием, что касается формы договора (ст. 12 Венской конвенции 1980 г.).

Пункт 3 комментируемой статьи не исключает также использования в соответствующих случаях надлежащих коллизионных норм, если какие-либо вопросы отношений между сторонами договора (сделки) не полностью урегулированы теми или иными материально-правовыми нормами международного договора. Так, например, если стороны сделки международной купли-продажи не исключили полностью или частично применение Венской конвенции 1980 г., однако отношение, по которому возник спор, прямо не урегулировано Конвенцией, арбитражный суд или международный арбитраж могут, руководствуясь коллизионными нормами ГК, определить национальное материальное право, подлежащее применению для регулирования этого отношения.

Материально-правовые нормы, содержащиеся в международных договорах, имеют преимущество в применении по отношению как к российским, так и к иностранным императивным материально-правовым нормам, содержащимся во внутреннем праве государств.

Статья 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению

1. Комментируемая статья представляет собой новеллу в российском законодательстве. Она устанавливает правила квалификации юридических понятий в процессе определения права, подлежащего применению. Нормы, содержащиеся в этой статье, направлены на решение одной из самых сложных проблем МЧП, а именно: "конфликта квалификаций" или "скрытых коллизий". К началу нынешнего столетия имелось лишь несколько случаев нормативного закрепления правил квалификации юридических понятий в процессе определения применимого права (Венгрия, Португалия, канадская провинция Квебек и Румыния).

2. Для того чтобы определить право, подлежащее применению, необходимо, прежде всего, установить природу соответствующего правоотношения. Как отметил ВАС РФ в своем постановлении от 17.09.96 N 911/96*(77), вопрос о применимом к взаимоотношениям сторон праве (нормах международных договоров и национальных законов) зависит от квалификации этих отношений как внешнеэкономических и определения природы договора, связывающего стороны. Федеральный арбитражный суд (ФАС) Московского округа в своем постановлении от 25.09.01 по делу N КГ-А40/5241-01, отменяя обжалуемые акты, обязал суд первой инстанции при новом рассмотрении дела, в частности, определить спорное правоотношение, применимое к нему право, содержание норм установленного права в соответствии с толкованием и практикой его применения.

Установив природу правоотношения, необходимо выбрать коллизионную норму, которая применима к такому правоотношению, и в соответствии с ней определить право, подлежащее применению к этому правоотношению. Коллизионные нормы состоят из двух частей. В первой части, именуемой объемом, устанавливается соответствующее правоотношение, к которому она применима. Такие правоотношения обозначаются, например, понятиями "право физического лица на имя", "право собственности и иные вещные права", "исковая давность", "договор о создании юридического лица", "отношения по наследованию". Вторая часть коллизионной нормы, условно именуемая коллизионной привязкой, указывает на закон (правовую систему), который подлежит применению к данному виду правоотношений. Для обозначения коллизионных привязок используются, например, такие понятия, как "закон гражданства", "закон места жительства", "закон места совершения сделки", "закон страны, с которой договор наиболее тесно связан", "закон места неосновательного обогащения".

Для установления природы правоотношения и уяснения содержания соответствующей коллизионной нормы требуется квалифицировать понятия, используемые для обозначения элементов фактического состава правоотношения, а равно в объеме и привязке этой коллизионной нормы. Однако процесс квалификации может осложниться проблемой "конфликта квалификаций" ("скрытых коллизий"), возникающей в связи с тем, что в праве различных государств одноименные понятия могут отличаться по своему содержанию либо понятия, требующие квалификации, могут быть неизвестны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом. Так, в странах общего права (common law) существует такой не известный российскому праву институт, как траст, который основан на возможности "расщепления" права собственности. Он позволяет собственнику имущества выступить в качестве учредителя траста (grantor) и передать права (title) на свое имущество другому лицу (trustee) с тем, чтобы последний управлял им в интересах третьих лиц выгодоприобретателей (beneficiaries). Сходный, но при этом своеобразный правовой институт фидуции, также не известный российскому праву, предусмотрен Гражданским кодексом канадской провинции Квебек. Фидуциарная имущественная масса, образованная из имущества, переданного в фидуцию, составляет имущественную массу, предназначенную для специальных целей, самостоятельную и обособленную от имущества учредителя, фидуциарного управляющего и выгодоприобретателя, на которую никто из этих лиц не имеет вещного права (ст. 1260-1298). Для сравнения отметим, что известный российскому праву институт доверительного управления имуществом (п. 4 ст. 209, ст. 1012-1026 ГК) не допускает перехода права собственности на имущество, переданное в управление, от собственника к доверительному управляющему.

3. Существует несколько способов преодоления проблемы "конфликта квалификаций". Во-первых, первичная квалификация юридических понятий, т.е. их толкование до того момента, как определено применимое право, может осуществляться на основании того содержания, которое эти понятия имеют в праве страны суда (квалификация lex fori). Во-вторых, квалификация юридических понятий на этом этапе может производиться в соответствии с понятиями того права, которое подлежит применению в силу соответствующей коллизионной нормы (квалификация lex causae). В-третьих, первичная квалификация может осуществляться на основе "обобщенных" юридических понятий. Поскольку всякая коллизионная норма исходит из признания возможности применения неопределенного круга иностранных правовых систем, такая норма может быть выражена лишь посредством понятий, которые по своему содержанию являются общими для различных правовых систем. Этот способ квалификации получил в доктрине наименование "автономная квалификация". Он основывается на сравнительном правоведении как методе исследования и сравнения норм различных правовых систем. Наконец, в зарубежной доктрине предложен еще один способ, а именно: международно-частноправовая квалификация. Он основан на том, что одно и то же понятие может иметь разное значение в коллизионном и материальном праве. Например, понятие "брак" с позиций коллизионно-правовых критериев шире одноименного понятия в материально-правовом аспекте. Это объясняется тем, что вполне возможна ситуация, когда применимое право (lex causae), в отличие от той правовой системы, коллизионные нормы которой использовались при определении применимого права, приравнивает "сожительство" к "браку" и тем самым расширяет объем последнего. По мнению сторонников этой теории, коллизионно-правовые рамки квалификации должны быть шире материально-правовых. Поэтому установление природы правоотношения и толкование коллизионных норм необходимо осуществлять на основе коллизионно-правовых, а не материально-правовых критериев.

Отечественная доктрина МЧП в отношении квалификации сферы действия коллизионной нормы (ее объема) традиционно отдавала предпочтение методу "автономной квалификации". Этот метод в ряде случаев использовался в нашей стране международным коммерческим арбитражем. Так, разрешая спор по договору между советским внешнеторговым объединением и английской фирмой, подчиненному английскому праву, арбитраж квалифицировал понятие исковой давности исходя из "обобщенного" понимания этого правового института как срока, в течение которого возможна защита нарушенного гражданского права. Поэтому арбитраж не отказался от применения сроков исковой давности, предусмотренных английским правом, несмотря на то, что этот правовой институт в праве Англии не относится к материальному праву, а носит процессуальный характер*(78).

В то же время на практике была распространена и квалификация на основе норм национального права (квалификация lex fori). Этот наиболее простой и доступный способ квалификации оказывался вполне достаточным при определении применимого права в ходе рассмотрения споров, возникающих из известных отечественному праву обязательств (договоры купли-продажи, аренды, подряда, обязательства из неосновательного обогащения и т.п.).

Что касается квалификации понятий коллизионной привязки, то согласно существовавшему общему подходу отечественной доктрины такая квалификация должна осуществляться только в соответствии с правом страны суда (квалификация lex fori), потому что только такой способ квалификации может обеспечить необходимую определенность в вопросе выбора применимого права.

Комментируемая статья в п. 1 императивно предписывает при определении применимого права квалифицировать юридические понятия в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Таким образом, законодатель предпочел квалификацию lex fori всем иным способам квалификации. Следует отметить, что зарубежная судебная практика и доктрина отдают предпочтение именно этому способу квалификации. При этом, однако, многими зарубежными исследователями признается, что этот способ далеко не во всех случаях позволяет преодолеть проблему "конфликта квалификаций".

4. Одно характерное исключение из общего правила о квалификации в соответствии с российским правом содержится в ст. 1208 ГК. Согласно этой норме принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится. Аналогичная норма предусмотрена в п. 1 ст. 38 Минской конвенции 1993 г.

5. В случаях, перечисленных в п. 2 комментируемой статьи, при определении применимого права допустима квалификация в соответствии с иностранным правом.

При квалификации каких-либо понятий, содержащихся в российских коллизионных нормах, не возникает потребности обращения в этих целях к иностранному праву, поскольку в силу п. 1 комментируемой статьи их толкование по общему правилу осуществляется в соответствии с российским правом и все юридические понятия российских коллизионных норм имеют вполне определенное содержание в российском праве. Целесообразность и даже необходимость прибегнуть при квалификации юридических понятий к нормам соответствующего иностранного права возникает в ситуациях, когда для квалификации какого-либо правоотношения, из которого возник спор, необходимо уяснить юридическое понятие, не известное российскому праву. Например, гипотетически предметом разбирательства в российском суде может явиться спор, возникший из внешнеэкономического контракта между российским хозяйственным обществом и, например, немецкой или швейцарской фирмой, за которую контракт заключен прокуристом соответственно гражданином Германии или Швейцарии. При этом немецкая или швейцарская фирма может ссылаться на то, что контракт от ее имени заключен неуполномоченным лицом. Понятия "прокура", "прокурист" ("Prokura", "Prokurist") не известны российскому праву, по крайней мере в таком словесном обозначении. Поэтому для определения характера правоотношений между фирмой и прокуристом и выбора соответствующей российской коллизионной нормы суду придется обратиться к праву Германии (§ 48-58 Германского торгового уложения) или Швейцарии (ст. 458-465 Швейцарского обязательственного закона), в которых имеются такие понятия. После квалификации этих понятий в соответствии с немецким или швейцарским правом, выбора соответствующей российской коллизионной нормы и определения с ее помощью применимого права суд сможет на основе материальных норм этого права и исходя из конкретных фактических обстоятельств решить вопрос о том, является ли немецкая или швейцарская фирма стороной по внешнеэкономическому контракту.

Следует заметить, что в рассмотренном примере осуществление квалификации юридических понятий в соответствии с иностранным правом означает, по сути, квалификацию lex causae. Дело в том, что поскольку личным законом обоих участников анализируемого правоотношения (фирма прокурист) является право одного и того же государства Германии или Швейцарии, применение российской коллизионной нормы, весьма вероятно, приведет к применению соответственно немецкого или швейцарского права. Таким образом, первичная квалификация осуществляется в соответствии с понятиями того права, которое подлежит применению в силу соответствующей коллизионной нормы, что представляет собой квалификацию lex causae.

6. Учитывая, что в п. 2 комментируемой статьи выбор иностранного права не ограничен, в предусмотренных этим пунктом случаях допустима и "автономная квалификация". Если в рассмотренном выше примере контракт за немецкую фирму заключен прокуристом гражданином Швейцарии, а за швейцарскую, наоборот, гражданином Германии, то выбор права, подлежащего применению, не столь очевиден. В данном случае для того, чтобы хотя бы предположить, какие коллизионные нормы (например, подп. 13 п. 3 ст. 1211 или ст. 1217 ГК) и право какой страны могут оказаться применимыми, необходимо уяснить содержание института "прокуры". Для этого неизбежно потребуется использовать "обобщенное" понятие прокуры.

Статья 1188. Применение права страны со множественностью правовых систем

В комментируемой статье содержатся правила, которыми должен руководствоваться российский суд при выборе права иностранного государства, в котором действуют несколько правовых систем. К таким государствам относятся, например, Соединенные Штаты Америки, где право одного из штатов может существенно отличаться от права другого, Объединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии, когда необходимо, в частности, применить право либо Англии, либо Шотландии, входящих в его состав. Положения комментируемой статьи могут также распространяться на отдельные случаи интерперсональных коллизий, если при рассмотрении дела в Российской Федерации возникнет вопрос о применении обычного племенного права, действующего в некоторых развивающихся странах. В отечественной литературе указанные проблемы получили название соответственно "межобластных" и "интерперсональных" коллизий*(79). В национальное коллизионное право подобная статья включена впервые.

Решение российским судом коллизионной проблемы на основе предписаний, содержащихся в части третьей ГК, или положений международных договоров, включающих коллизионные нормы, нередко приводит к применению не российского, а иностранного права. Это может произойти, во-первых, если стороны договора или спора выбрали в качестве применимого не российское материальное право и, во-вторых, если рассматриваемое правоотношение подпадает под действие двусторонней коллизионной нормы.

В случае выбора сторонами договора или спора в качестве применимого права страны со множественностью правовых систем, целесообразно точно указать, о какой из систем идет речь. Например, если стороны намерены подчинить гражданско-правовой договор американскому праву, им лучше всего сослаться на право конкретного штата. Достаточно широко распространенная на практике оговорка относительно применения "американского" материального права неудачна. По своему содержанию она указывает только на то, что стороны не имели намерения подчинить договор ни одному из своих личных законов, ни закону страны суда российскому закону. В этом случае суд, руководствуясь положениями комментируемой статьи, должен сам определить, право какого штата подлежит применению.

Инициатива определения одной из национальных правовых систем сохраняется за судом и в тех случаях, когда стороны не договорились о применимом праве. Так, если российская и американская компании, являющиеся сторонами, например, договора финансирования под уступку денежного требования, в котором финансовым агентом выступает компания, зарегистрированная в штате Делавэр, но имеющая штаб-квартиру и осуществляющая основную деятельность в штате Нью-Йорк, не предусмотрели право, подлежащее применению, то при рассмотрении спора в арбитражном суде РФ, суд, руководствуясь ст. 1211 ГК, должен будет определить, право какого штата подлежит применению: штата Делавэр или штата Нью-Йорк.

Проблема применения права страны со множественностью правовых систем доктринально освещена в большинстве стран. В ряде из них она нашла, кроме того, нормативное закрепление. В качестве примера можно привести Модельный ГК для стран СНГ и законодательство некоторых из них. Нормы, аналогичные российской, содержатся также в законодательстве некоторых европейских стран, в частности Австрии, Германии, Италии и Румынии*(80). Отсутствие соответствующей нормы в ряде государств комментаторы объясняют тем, что она носит "слишком технический характер", однако рекомендуют: если коллизионная норма отсылает к праву, содержащему несколько правовых систем, выбор осуществляется в соответствии с правилами решения межобластных или интерперсональных коллизий той территории, чье внутреннее право должно применяться*(81).

Главная причина, порождающая проблему выбора российским судом одной из внутренних правовых систем иностранного государства, состоит в условном несоответствии коллизионной привязки, отсылающей к праву иностранного государства в целом, действующему в нем межобластному (возможно, интерперсональному) праву. Наиболее очевидно это несоответствие проявляется при применении коллизионных норм, отсылающих к личному закону физического лица в случае, когда таким законом является закон страны его гражданства (п. 1 ст. 1195 ГК). Так, при определении дееспособности физического лица, имеющего нероссийское гражданство, в силу п. 1 ст. 1197 и п. 1 ст. 1195 ГК должен применяться закон страны гражданства иностранца. Между тем в странах со множественностью правовых систем существует единое гражданство. Поэтому отсылка к закону гражданства иностранца не указывает непосредственно на одну из правовых систем, в соответствии с которой определяется его дееспособность. Например, при рассмотрении дел с участием граждан США указание коллизионной нормы на закон страны гражданства само по себе не дает возможности применить материально-правовые нормы иностранного права, поскольку гражданская дееспособность в данном случае будет определяться не федеральным законом, а законом штата.

В качестве общего принципа решения этого несоответствия комментируемая статья предусматривает, что выбор правовой системы, подлежащей применению российским судом, будет определяться в соответствии с правом иностранного государства. Однако применение российским судом норм иностранного права, решающих межобластные коллизии, не всегда практически возможно. В случае, если внутреннее коллизионное право в иностранном государстве действует в каждой из правовых систем, российский суд не избежит проблемы выбора не только материального, но и коллизионного права, действующего в иностранном государстве. Причем российский суд будет в принципе не способен решить вопрос межобластных коллизий иностранной правовой системы, поскольку выбор возможен лишь между правом страны суда (в данном случае законом территории, где предъявлен иск) и правом, с которым отношение имеет разумную связь, а российский суд решает коллизию только между российским и иностранным правопорядками.

Для применения права страны со множественностью правовых систем, если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, комментируемая статья предусматривает применение правовой системы, с которой правоотношение наиболее тесно связано. В данном случае эта статья, действуя как специальная, повторяет общий коллизионный принцип, закрепленный в п. 2 ст. 1186 ГК (см. коммент. к ней).

Применение других коллизионных норм, содержащих привязки к месту нахождения или лица, или вещи, или государственного органа, а также к месту совершения действия или к месту осуществления деятельности, в определенной степени упрощает решение проблемы, поскольку по признаку места возможна идентификация фактических обстоятельств с одной из правовых систем, действующих в границах иностранного государства. В этих случаях принятие российским судом решения о выборе одной из правовых систем иностранного государства будет зависеть от фактических обстоятельств, доказанных сторонами. При этом, однако, следует учитывать, что коллизионная привязка к месту жительства физического лица, хотя и упрощает проблему с точки зрения идентификации места, относящегося к определенной правовой системе, но способна вступить в противоречие с коллизионным правом, действующим в ней. Это может быть связано с различием в содержании института места жительства или места нахождения, известного российскому праву, и института домицилия, существующего в странах "общего права". Например, постоянное место жительства лица, имеющего несколько гражданств, в Англии не исключает, что его дееспособность определяется домицилием происхождения, коим может являться Шотландия и который он сохранил вне зависимости от проживания в Англии. Принимая во внимание существенные различия в содержании рассматриваемых коллизионных принципов, российскому суду и в подобных случаях целесообразно применять правовую систему, с которой отношение наиболее тесно связано.

Вместе с тем, делая выбор в пользу одной из правовых систем иностранного государства, российский суд должен учитывать и положения п. 2 ст. 1192 ГК, поскольку они действуют в отношении не только международных, но и межобластных коллизий.

Предусмотренная комментируемой статьей возможность применения той из внутренних правовых систем иностранного государства, с которой отношение наиболее тесно связано, может наиболее полно использоваться в практике международного коммерческого арбитража, как это предусмотрено п. 1 ст. 1186 ГК.

Статья 1189. Взаимность

1. В отечественной литературе отмечалось, что взаимность, понимаемая в широком смысле, это одно из начал международного сотрудничества, позволяющих обеспечивать на основе равенства и взаимной выгоды права и интересы государств, их граждан и организаций*(82). Статья о взаимности в отношении применения иностранного права включена в гражданское законодательство России впервые. Цель комментируемой статьи состоит в том, чтобы обратить внимание суда или иного органа на то, что применение иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма, установленная российским законом или международным договором РФ, не обусловлено взаимностью. Требование наличия взаимности в качестве условия для применения иностранного права не устанавливается. Суд, таким образом, не должен устанавливать, применяется ли в соответствующем государстве российское право или не применяется. Для современного мира характерно то, что применение в одной стране права другой страны не ставится в зависимость от того, будет ли в этой другой стране применяться право этой страны. В ряде государств это положение закреплено в законодательстве (в качестве примера можно сослаться на венгерский закон о международном частном праве). В странах СНГ, гражданское законодательство которых основано на Модельном ГК для стран СНГ, такое правило о взаимности предусмотрено в гражданских кодексах Армении 1998 г. (ст. 1257), Белоруссии 1998 г. (ст. 1098), Казахстана 1999 г. (ст. 1089), Киргизии 1998 г. (ст. 1172), Узбекистана 1996 г. (ст. 1163).

2. Комментируемая статья состоит из двух частей. Согласно общему положению, сформулированному в п. 1 этой статьи, российский суд или иной орган должен применять иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем государстве к отношениям такого рода российское право. Под "соответствующим государством" понимается государство, право которого в силу коллизионной нормы подлежит применению в России. Под "отношениями такого рода" следует понимать гражданские правовые отношения того же характера, в целях регулирования которых коллизионная норма отсылает к иностранному праву.

Из этого общего положения неприменения взаимности делается исключение в отношении случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

Таким образом, комментируемая статья исходит из того, что применение иностранного права, как правило, носит безусловный характер. Правило имеет практическое значение не только для суда или иного органа, применяющего иностранное право, но и для стороны в споре, стремящейся по тем или иным причинам добиться того, чтобы суд отказался от применения иностранного права.

3. В п. 2 комментируемой статьи разъясняется, как должен поступить суд или иной орган при наличии в каком-либо законе исключений из общего правила о неприменении взаимности. В этом случае не нужно доказывать наличие взаимности. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное. Таким образом, ГК устанавливает презумпцию наличия взаимности.

Из приведенного положения п. 2 комментируемой статьи следует сделать вывод о том, что при рассмотрении спора стороны, доказывающие, что иностранное право соответствующего государства не может быть применено, должны предоставить доказательства, свидетельствующие об отсутствии взаимности, и эти доказательства должны быть оценены судом.

4. Вопрос о неприменении принципа взаимности в отношении иностранного права следует отличать от других возможных случаев применения или неприменения иностранного права.

В законодательстве ряда государств, а также в международных договорах в силу принципа взаимности иностранным лицам предоставляется национальный режим.

В действующем российском законодательстве требование взаимности, как правило, не предусматривается. В соответствии с ч. 3 ст. 62 Конституции и ст. 4 Закона о положении иностранных граждан иностранные граждане пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

По Федеральному закону от 03.08.95 N 123-ФЗ "О племенном животноводстве"*(83) на территории РФ иностранные граждане или иностранные юридические лица могут осуществлять деятельность в этой области "в той мере, в какой указанный режим предоставляется соответствующим иностранным государством гражданам и юридическим лицам Российской Федерации" (ст. 45).

Согласно Закону о товарных знаках иностранные юридические и физические лица пользуются правами, предусмотренными этим Законом наравне с юридическими и физическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров РФ или на основе принципа взаимности.

Право на регистрацию в Российской Федерации наименования мест происхождения товаров предоставляется юридическим и физическим лицам государств, предоставляющих аналогичное право юридическим и физическим лицам Российской Федерации. Требования взаимности установлено в отношении прав иностранных физических и юридических лиц в ряде других законов в области интеллектуальной собственности.

Статья 1190. Обратная отсылка

1. Проблема обратной отсылки возникла перед судами ряда государств во второй половине XIX в., когда при рассмотрении споров в силу двусторонней коллизионной нормы требовалось применять иностранное право. Эти проблемы возникают в случаях, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны. В российское гражданское законодательство правило об обратной отсылке включается впервые. Такого правила не было ни в Основах гражданского законодательства, ни в ГК РСФСР, однако в отечественной литературе существовали разные точки зрения о целесообразности принятия обратной отсылки*(84).

2. Новое регулирование соответствует международной практике и современной доктрине, особенно в части, касающейся договорных обязательств, хотя законодательство различных государств решает сложную проблему обратной отсылки неоднозначно. Положения об обратной отсылке предусмотрены в Законе о международном частном праве Грузии от 29 апреля 1998 г., а также содержатся в законодательстве Германии, Венгрии, Польши и других стран. По закону Швейцарии применение обратной отсылки ограничивается некоторыми случаями, связанными с применением швейцарского права. Так же как в Швейцарии применение обратной отсылки только в конкретных, определенных законом случаях предусмотрено законами Италии, Португалии, Швеции, штата Луизиана (США), Азербайджана (по Закону от 6 июня 2000 г.). По этому пути пошло и российское законодательство.

3. В пользу принятия обратной отсылки приводился довод о том, что суть применения коллизионных норм состоит в выборе правовой системы, с которой правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует учитывать не только ее материальные, но и коллизионные нормы. Против признания обратной отсылки выдвигался тезис о том, что коллизионная норма страны суда уже решила проблему выбора права. Поэтому отсылку к праву другой страны следует понимать как отсылку исключительно к материально-правовым нормам другой страны, а не к коллизионным нормам. Негативное отношение к принятию обратной отсылки было выражено в Римской конвенции 1980 г. (ст. 15). В этой статье предусмотрено, что под правом государства, подлежащим применению в соответствии с Римской конвенцией 1980 г., понимается действующие в этом государстве правовые нормы, "за исключением норм международного частного права". В ряде современных законов в области МЧП также отразились тенденции общего негативного подхода к признанию обратной отсылки и признания ее в строго определенных случаях. Из этого исходит в своей резолюции от 23 августа 1999 г. такая авторитетная международная неправительственная организация, как Институт международного права.

Попытки решить проблему путем заключения международной конвенции не увенчались успехом. Гаагская конвенция о регулировании конфликтов между правом страны гражданства и правом страны местожительства 1955 г. в силу не вступила.

4. В нашей стране отрицательное отношение к применению обратной отсылки было выражено прежде всего в отношении права, применяемого к внешнеторговым сделкам в решениях третейского суда (МКАС). Еще в 1967 г. при рассмотрении Внешнеторговой арбитражной комиссией (впоследствии преобразованной в МКАС) иска английской фирмы "Ромулус филмс лтд" к Внешнеторговому объединению "Совэкспортфильм" возник следующий вопрос. Договор о прокате советского фильма "Спящая красавица" был заключен в Лондоне, и, следовательно, в соответствии с действующей тогда коллизионной нормой ст. 126 Основ гражданского законодательства к нему должно было применяться английское право. Однако ответчик, ссылаясь на английские коллизионные нормы, доказывал, что они отсылают, в свою очередь, к советскому праву. Арбитраж отверг этот довод ответчика, указав в своем решении, в частности, следующее: "Как бы ни решался этот вопрос по английскому коллизионному праву, принятие обратной отсылки во всяком случае зависит от советского коллизионного права", а последнее в соответствии с господствующей доктриной и практикой не применяет "обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам, за исключением случаев, предусмотренных в заключенных СССР международных договорах".

Вопрос об обратной отсылке в период существования СЭВ получил отрицательное решение и при регулировании внешнеторговой поставки в отношениях между странами-членами СЭВ. Это нашло свое выражение в том, что в Общих условиях поставок СЭВ 1968/1988 гг., подлежащих обязательному применению, прямо предусматривалось, что в отношениях сторон по поставкам товаров по тем вопросам, которые не урегулированы контрактом или Общими условиями, применяется "материальное право страны-продавца", т.е. обратная отсылка исключалась.

Отрицательное отношение к применению обратной отсылки получило в России впервые законодательное закрепление в Законе о коммерческом арбитраже. В соответствии с этим Законом третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. "Любое указание на право или систему права какого-либо государства, говорится в ст. 28 Закона, должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам".

5. Комментируемая статья, посвященная обратной отсылке, состоит из двух частей. Пункт 1 содержит общее правило, согласно которому любая отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному праву, а не к коллизионному праву соответствующей страны. При этом следует иметь в виду, что коллизионные нормы, включенные в разд. VI ГК, предусматривают отсылку не к конкретному, изолированному предписанию иностранного права, а к иностранной правовой системе в целом, однако в эту систему включается лишь материальное право, материально-правовые нормы соответствующей страны.

Вопрос об обратной отсылке применительно к договорным отношениям непосредственно связан с основополагающим принципом автономии воли сторон (см. коммент. к ст. 1210). Выбирая право, подлежащее применению к их отношениям, стороны имеют в виду исключительно материальное право, а не коллизионные нормы иностранного права, применение которых может лишь привести к неопределенности относительно права, подлежащего применению к отношениям сторон.

Пункт 2 комментируемой статьи предусматривает исключения из этого общего правила. Исключения предусмотрены в отношении двух категорий случаев или, иными словами, при наличии двух условий. Во-первых, в отношении случаев, когда нормы иностранного права отсылают конкретно к российскому праву, а не к праву какой-то третьей страны. Таким образом, отсылки к праву третьей страны в соответствии с этой нормой части третьей ГК вообще не допускаются. Во-вторых, в случае отсылки к российскому праву устанавливается, что обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к положениям, определяющим правовое положение физического лица.

Конкретно речь идет о статьях, определяющих личный закон физического лица (ст. 1195 ГК): право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК), право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197 ГК), право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК), право, подлежащее применению к опеке и попечительству (ст. 1199 ГК), право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении умершим (ст. 1200 ГК). Так, например, в отношении опеки над несовершеннолетним гражданином Канады, проживающим в России, коллизионная норма отсылает к закону о гражданстве, а коллизионная норма канадского закона (Гражданского кодекса провинции Квебек) отсылает к закону местожительства. В Азербайджане, например, при применении иностранного права по вопросам, касающимся физических лиц, их правоспособности и дееспособности, а также семейных и наследственных отношений, обратная отсылка применяется.

В России применение в случаях, касающихся определения личного закона физического лица, российского права при отсылке к нему иностранного права способствует большей стабильности и определенности в отношении установления прав личности, не говоря уже о том, что это облегчает задачу суда. Употребление обратной отсылки в отношении правового положения физического лица отражает и общую тенденцию части третьей ГК, исходящей из критерия наличия тесной связи соответствующих отношений с применяемым правом.

6. Общий отрицательный подход к применению обратной отсылки, проявленный в части третьей ГК, естественно, не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях, например во вступившей в силу в 1985 г. Конвенции о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ), заменившей Бернские конвенции о железнодорожных перевозках. Согласно этой Конвенции общая коллизионная норма отсылает к праву страны суда, включая его коллизионные нормы. Хотя Россия не является участницей КОТИФ, положения этого соглашения, связанные с ним инструкции и другие нормативные акты применяются при перевозках российских внешнеторговых грузов в страны участницы КОТИФ и из этих стран в Россию.

Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права

1. Нормы комментируемой статьи применяются в судебном процессе в тех случаях, когда в силу соответствующих коллизионных норм правоотношение подчинено иностранному праву.

Необходимость в установлении содержания иностранного права возникает вследствие применения соответствующей коллизионной нормы. Процесс применения коллизионных норм включает две различные стадии. На первой стадии устанавливается, применяется ли коллизионная норма и какая именно, к праву какой страны отсылает коллизионная норма. На второй стадии применяется право, к которому отсылает коллизионная норма. Именно на этой стадии может возникнуть проблема установления содержания иностранного права. Очевидно, что возможность правильного установления содержания иностранного права оказывается, в конечном счете, важнейшим условием применения коллизионных норм. Само использование коллизионного метода регулирования обусловлено наличием правил, которые могли бы служить предпосылкой для правильного и эффективного установления содержания иностранного права.

Нормы о порядке установления содержания иностранного права имелись в ранее действовавшем законодательстве, например в ст. 157 Основ гражданского законодательства.

Право многих зарубежных стран, в том числе государств-участников СНГ, содержит нормы о порядке установления содержания иностранного права (Армения, Белоруссия, Казахстан, Австрия, Венгрия, Италия, Китай и др.).

Поскольку в силу ст. 104 Основ законодательства о нотариате нотариус в соответствии с российским законодательством и международными договорами также применяет нормы иностранного права, положения комментируемой статьи должны учитываться в деятельности нотариусов.

2. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи установление содержания норм иностранного права должно осуществляться в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Это означает, что суд должен применять нормы иностранного права именно как правовые нормы и в соответствии с "духом" той правовой системы, частью которой они являются. Иными словами, суд должен толковать и применять иностранное право так же, как оно понимается и применяется в соответствующем иностранном государстве.

Необходимость наличия такой нормы объясняется существующими различными подходами к категории "иностранное право". В доктрине стран англосаксонского права или общего права, например Великобритании, господствует мнение, согласно которому иностранное право служит лишь одним из фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию. С точки зрения доктрины англосаксонского права иностранное право есть вопрос факта. Альтернативой такому подходу к иностранному праву является отношение к нему как к правовой категории. Для правовых систем многих европейских стран, относящихся к романо-германской правовой семье, в частности Германии, иностранное право является правовой категорией. С точки зрения правовой доктрины этих стран при применении иностранного права суд устанавливает не вопросы факта, а вопросы права.

В отечественной доктрине частного права иностранное право традиционно рассматривается, по крайней мере большинством авторов, как правовая категория, что нашло свое отражение в п. 1 комментируемой статьи.

Отличия двух вышеупомянутых подходов к иностранному праву имеют не только теоретический аспект, но и проявляются в практическом плане. Если относиться к иностранному праву как к фактическому обстоятельству, то по общему правилу: обязанность установления содержания иностранного права возлагается на стороны; невозможность установления его содержания может повлечь за собой отказ в иске; в случае обжалования судебного решения вышестоящий суд не вправе пересматривать выводы нижестоящего суда относительно содержания примененного иностранного права. Наоборот, если квалифицировать иностранное право в качестве правовой категории, то, опять же по общему правилу: установление его содержания составляет обязанность суда (ex-officio); невозможность установления его содержания не должна влечь за собой отказ в иске; вышестоящий суд вправе пересматривать выводы нижестоящего суда по вопросам иностранного права.

Вместе с тем при отношении к иностранному праву как к фактическому обстоятельству нельзя не учитывать то, что это факт особого рода, имеющий в своей основе право иностранного государства. Иностранное право рассматривается как факт в значительной степени лишь для целей доказывания. Квалифицируя иностранное право как правовую категорию, также нельзя не учитывать практические сложности, связанные с его доказыванием. Все это приводит к тому, что суды стран, придерживающихся различных подходов к иностранному праву, на практике используют сходные способы установления его содержания и решения иных вопросов, возникающих в связи с его применением. Поэтому становится очевидной условность противопоставления двух подходов к иностранному праву.

3. По своему характеру нормы, содержащиеся в п. 2 комментируемой статьи, являются процессуальными. Этим объясняется то, что нормы о порядке установления содержания иностранного права содержатся в законодательных актах, регулирующих правоотношения, возникающие в сфере правосудия. Например, подобные нормы содержались в ст. 12 ранее действовавшего Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ) от 05.05.95 N 70-ФЗ*(85). Ныне действующий АПК в ст. 14, озаглавленной "Применение норм иностранного права", практически дословно воспроизводит комментируемую статью ГК.

СК также содержит сходные нормы о порядке установления содержания иностранного семейного права (ст. 166). Эти нормы адресованы в первую очередь суду, органам ЗАГС и иным органам, в компетенцию которых входит применение иностранного права в сфере семейных отношений, что также обусловлено их процессуальной природой.

В то же время нормы национального процессуального права, регламентирующие разрешение споров с участием иностранного элемента, образуют специальную совокупность, которую в науке МЧП принято именовать международным гражданским процессом. В отечественной правовой науке международный гражданский процесс традиционно изучается в ряду других проблем МЧП, т.е. в плане правоведения рассматривается как часть МЧП. Этим можно объяснить включение указанных норм в разд. VI ГК "Международное частное право".

4. В силу п. 2 комментируемой статьи установление содержания иностранного права по общему правилу является обязанностью суда. Вместе с тем судья в большинстве случаев не знает содержания иностранного права и не обязан знать его. Поэтому в абз. 1 п. 2 этой статьи предусмотрены различные "источники" установления содержания иностранного права. К их числу относятся Минюст России, российские и иностранные компетентные органы и организации, а также эксперты. К сожалению, вслед за Основами гражданского законодательства (ст. 157) указанная норма, предусмотрев право суда обращаться за содействием и разъяснением в Минюст России и другие российские государственные органы, не установила их встречной обязанности в предоставлении такого содействия и разъяснений. Поэтому на практике указанные органы зачастую не оказывают судам необходимой помощи в деле установления содержания иностранного права.

Что касается обращений в компетентные органы и организации за границей, то в отсутствие необходимого организационно-финансового обеспечения деятельности российских судов возможность таких обращений носит в значительной степени декларативный характер.

Российская Федерация является участницей Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства*(86). Участниками этой Конвенции помимо России являются еще более 40 государств. Конвенция предусматривает, что договаривающиеся стороны обязуются предоставлять друг