3.3. особенности регистрации прав участников создания новых объектов недвижимости

 3.3. особенности регистрации прав участников создания новых объектов недвижимости

 Прежде чем обратиться к анализу оснований возникновения прав участников строительства, следует остановиться на одном предложении, которое выдвинуто авторами Концепции развития законодательства о недвижимом имуществе. Они предлагают при совершенствовании законодательства "исходить из того, что право дольщика на жилое помещение в построенном доме не является первоначальным способом приобретения недвижимого имущества в собственность. Собственником жилого дома и конкретных жилых помещений в нем по окончании строительства становится застройщик. Но, поскольку между застройщиком и дольщиком возникли обязательственные отношения по договору долевого участия в строительстве, застройщик по окончании строительства и государственной регистрации своего права собственности обязан передать жилое помещение в собственность дольщика" *(327).

 Следует сразу обратить внимание на то, что действующее законодательство отнюдь не исходит из приведенного положения. И.Д. Кузьмина справедливо отмечает, что "в российском законодательстве отсутствует общее правило (императивное или диспозитивное) о субъекте права собственности на вновь созданные здания и сооружения". При этом она предлагает "исходя из представлений о единстве правовой судьбы застроенного земельного участка и возведенных на нем зданий и сооружений" первоначальное право собственности на здание и сооружение признавать "за владельцем земельного участка, имеющим право на его застройку, если иное не предусмотрено законом или договором" *(328).

 К предложению, изложенному в Концепции, следует отнестись с большой долей осторожности. Предлагаемый подход должен весьма существенно изменить как судебную, так и регистрационную практику, где дольщики однозначно признаются первичными приобретателями прав на недвижимость как лица, участвовавшие своими средствами в создании объекта. Такая реформа при отсутствии ее надлежащего правового обеспечения может привести к росту стоимости жилья, поскольку повлечет увеличение налогов, которые должны будут платить застройщики. Кроме того, не очень понятно, зачем застройщику, который на все квартиры в доме привлек дольщиков, сначала регистрировать квартиры на себя (с дополнительными расходами по уплате регистрационной пошлины), а затем передавать квартиры дольщикам. С учетом изложенного представляется, что данное предложение подлежит, по крайней мере, более серьезной аргументации, а последствия его внедрения более глубокому изучению. Что касается предложения внести диспозитивное правило, то оно заслуживает поддержки, поскольку в нем будет отражена та самая презумпция права застройщика на построенный им объект, о которой мы говорили выше.

 Если в отношении прав застройщика на объект регистрирующий орган может исходить и фактически исходит из презумпции создания застройщиком объекта для себя, то иные участники строительства или реконструкции обязаны доказывать свое участие в создании объекта.

 Общим условием для любого участника создания нового объекта выступает в этих случаях определенная правовая связь с застройщиком. При отсутствии такой связи возникновение права собственности на вновь созданный объект у лица исключено. В то же время характер этой связи может иметь большое количество модификаций и способов оформления, что может создавать и создает сложность при анализе отношений, складывающихся в процессе нового строительства и реконструкции. Между тем определение правовой природы взаимоотношений участников строительства имеет весьма важное значение, поскольку от решения этого вопроса зависят и требования, предъявляемые к документам, представленным для регистрации права на вновь создаваемый объект.

 Здесь снова необходимо обратиться к Закону о долевом участии, который восполнил многие пробелы в регламентации приобретения прав на объекты участниками их строительства. Однако ошибочно было бы думать, что этот закон исчерпывающе регулирует все вопросы приобретения участниками строительства прав на объект и ограничивает многообразие способов организации отношений между участниками строительства. Данный закон установил, что привлечение денежных средств граждан и юридических лиц для строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости возможно на основании договора участия в долевом строительстве (п. 1 ст. 1), а в п. 2 указал, что "кроме предусмотренного частью 1 настоящей статьи случая привлечение денежных средств граждан физическим или юридическим лицом с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина может возникнуть право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, допускается в случаях, если денежные средства граждан привлекаются путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, а также жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов".

 Анализ этой формулировки не дает оснований считать ее ограничивающей право граждан и юридических лиц на выбор формы участия в создании новых объектов недвижимости. Данная норма ограничивает только право застройщика на привлечение денежных средств физических лиц под обязательство предоставить жилое помещение. Если же в качестве участника строительства выступает юридическое лицо, либо участие выражается не во внесении денежных средств, либо предметом обязательства является нежилое помещение, то предусмотренное Законом о долевом участии ограничение не действует.

 Видимо, в целях устранения сомнений в данном вопросе ст. 1 Закона о долевом участии в 2006 г. была дополнена ч. 3 *(329), согласно которой "действие настоящего Федерального закона не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности". В то же время в этой части статьи законодатель запретил указанным лицам (юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям) передавать свои права гражданам на основании уступки.

 Данная норма не вызывает возражений, поскольку направлена на более четкое определение сферы действия Закона о долевом участии. Вместе с тем не очень понятно, каково положение физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями. Могут ли такие физические лица приобретать нежилые помещения или участвовать в строительстве многоквартирных домов путем выполнения работ или предоставления услуг, либо они лишены такого права? А может быть для этого им нужно приобрести статус индивидуальных предпринимателей? Думается, что содержание закона в новой его редакции не дает оснований для таких выводов. Следует еще раз отметить, что Закон о долевом участии ограничивает только возможности застройщиков, но не может быть направлен на ограничение прав физических лиц на выбор формы участия в создании объектов недвижимости.

 Собственно договор участия в долевом строительстве будет рассмотрен ниже. Сейчас же рассмотрим наиболее типичные формы организации отношений участников создания нового объекта недвижимости.

 Одна из таких форм это договор простого товарищества (совместной деятельности). Согласно ст. 1041 ГК РФ "по договору простого товарищества (совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели". Таким образом, договором простого товарищества может считаться лишь договор, обладающий следующими признаками:

 1). наличие у его участников общей цели;

 2). внесение ими вкладов в совместную деятельность в той или иной форме;

 3). совместные действия участников для достижения общей цели.

 В задачу настоящего исследования не входит анализ достаточно многообразных точек зрения на правовую природу договора простого товарищества. Однако применительно к созданию новых объектов следует обратить внимание на ряд признаков этого договора, наличие которых представляется обязательным и отсутствие которых исключает квалификацию отношений сторон как простого товарищества. Это тем более важно, поскольку в судебной практике арбитражных судов существовала тенденция распространения норм о совместной деятельности практически на все отношения, складывающиеся между участниками создания новых объектов недвижимости *(330).

 Рассмотрим признаки договора совместной деятельности применительно к созданию новых объектов недвижимости.

 Первый признак объединение вкладов. Следует отметить, что в том или ином виде данный признак присутствует в любых отношениях, возникающих при участии нескольких лиц в создании объектов недвижимости. Как мы уже говорили, создание нового объекта всегда является результатом объединения усилий нескольких лиц, каждое из которых вносит свой вклад в создание объекта: застройщик предоставляет земельный участок, подрядчик выполняет работы, банк предоставляет кредиты и т.д. Таким образом, данный признак нельзя считать определяющим для установления отношений простого товарищества.

 Второй признак совместные действия товарищей. Правильное понимание этого признака представляется очень важным для определения отношений как договора простого товарищества. Вклад в создание объекта действительно может вносить значительное количество лиц, связанных друг с другом различными правовыми отношениями. Однако действия этих лиц, которые в конечном итоге приведут к созданию объекта недвижимости, не будут совместными, поскольку они не будут взаимно координироваться. Нельзя признать совместными действия различных участников создания объекта, если они не только не связаны друг с другом взаимными правами и обязанностями, но и, зачастую, не знают о существовании друг друга. В научной литературе договор простого товарищества рассматривается как фидуциарная сделка, т.е. договорное объединение лиц, отношения между которыми основаны на взаимном доверии *(331). Поэтому совместность действий участников договора простого товарищества, безусловно, предполагает взаимную связанность каждого участника со всеми другими и всех участников с каждым, а не наличие отношений между отдельными субъектами. На данную специфику договора простого товарищества указывают практически все нормы гл. 55 ГК РФ, которые рассматривают товарищей как участников процесса, сознательно взаимодействующих между собой для достижения единого результата.

 Третий признак наличие у участников деятельности общей цели. Можно сказать, что данный признак представляет собой субъективное отражение предыдущего признака совместности действий, так как действия могут координироваться между собой, если они направлены на достижение единой цели. Вместе с тем вполне возможны ситуации, когда конечные цели участников создания объекта будут разными. Вопрос о том, что имел в виду законодатель, говоря о достижении участниками договора простого товарищества единой цели, не относится к числу простых. Поскольку в ст. 1041 ГК РФ говорится о том, что товарищи совместно действуют для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели, возможно сделать вывод о том, что наличие у одного из участников создания объекта цели извлечения прибыли при отсутствии такой цели у другого исключает признание отношений между ними простым товариществом даже в том случае, если они сами заключили между собой договор, имеющий соответствующее название.

 Наиболее распространенным случаем, когда участники строительства имеют разные конечные цели, является ситуация, при которой между застройщиком и другими участниками строительства заключаются договоры, согласно которым застройщик обязуется по окончании строительства предоставить участнику строительства объект недвижимости (помещение в доме), а этот участник обязуется профинансировать создание объекта, причем сумма финансирования включает в себя не только себестоимость строительства, но и прибыль застройщика. С точки зрения теории констатация различия целей в этом случае вызывает скорее поддержку, чем отрицание. Действительно, на первый взгляд, участники создания объекта скорее противостоят друг другу как стороны договора, чем являются лицами, взаимодействующими в рамках совместной деятельности. Вместе с тем нельзя отрицать, что определенное единство цели у них присутствует и застройщик, и участник строительства заинтересованы в создании объекта недвижимости, поскольку без этого невозможно достижение ни цели застройщика (получение прибыли), ни цели участника строительства получение объекта в собственность. Кроме того, не исключено такое положение, когда "дольщик" также в конечном счете преследует цель получения прибыли, поскольку в свою очередь заключает договоры с другими лицами на финансирование строительства объектов, которые причитаются ему по договору с застройщиком, закладывая в сумму финансирования свою прибыль *(332). Экономический анализ взаимоотношений лиц, заключивших договор простого товарищества, в ряде случаев показывает, что эти отношения могут быть организованы так, что, несмотря на отсутствие упоминания об этом в документах, некоторые товарищи фактически получают прибыль за счет других участников совместной деятельности, поскольку вносимый ими вклад оценивается (по соглашению с другими участниками) выше, чем его себестоимость для вносящего участника. Так, например, собственник земельного участка, расположенного в удачном месте, может внести его в совместную деятельность по цене, в несколько раз превышающей цену, за которую участок был приобретен, увеличив тем самым свою долю в создаваемом объекте.

 Указанные обстоятельства делают весьма сложным использование критерия единства цели при оценке отношений участников создания объекта недвижимости на стадии государственной регистрации их прав. Регистрирующий орган лишен возможности и права заниматься экономико-правовым анализом отношений участников строительства. Вместе с тем регистратор обязан определить, строились ли эти отношения по принципу простого товарищества или нет, поскольку правовая экспертиза, безусловно, предполагает установление соответствия представленных документов закону, а установить это соответствие, не определив подлежащий применению закон, невозможно.

 Установление характера отношений между участниками создания объекта важно еще и потому, что от признания или непризнания этих отношений совместной деятельностью будут зависеть требования к документам, подтверждающим взаимные обязательства и передачу прав на созданные объекты. Статья 1048 ГК РФ говорит о том, что "прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей". Хотя в статье говорится о прибыли, вполне очевидно, что это правило относится и к другим результатам совместной деятельности. В данном случае для нас важен не принцип распределения, а то, что такое распределение должно состояться между всеми участниками совместной деятельности.

 Применительно к созданию объекта недвижимости это означает, что после его создания всеми участниками совместной деятельности должно быть в той или иной форме достигнуто соглашение об определении вещных прав на созданный объект, т.е. должно существовать документальное подтверждение согласия каждого участника на определение доли в праве на объект (или конкретного объекта) для всех других участников договора простого товарищества. Отсутствие такого подтверждения не дает возможности регистрирующему органу принять решение о регистрации прав на вновь созданный объект (объекты), поскольку у него нет доказательств отсутствия спора между участниками совместной деятельности.

 Вывод о необходимости распределения результатов совместной деятельности позволяет снова вернуться к вопросу о понимании единства цели в договоре простого товарищества по созданию новых объектов недвижимости. Мы полагаем, что единая цель, которую должны преследовать участники создания объекта для того, чтобы их при всех остальных условиях можно было бы считать участниками совместной деятельности, это цель приобретения права собственности (иного вещного права) на вновь создаваемый объект. При этом неважно, стремится ли участник приобрести долю в праве собственности на объект в целом или право на конкретное помещение в рамках объекта. Не имеет значения и то, как лицо собирается использовать объект для проживания, сдачи в аренду, последующей продажи. Важно, что после окончания создания объекта данное лицо имеет цель приобрести первичное право на объект.

 Таким образом, для того чтобы признать отношения между участниками создания объекта простым товариществом (совместной деятельностью), необходимо установить внесение ими вкладов в деятельность по созданию объекта, взаимную координацию действий в процессе создания объекта недвижимости, предполагающую, в частности, взаимную осведомленность участников друг о друге, характере вкладов друг друга и предполагаемого участия в результатах деятельности, наличие цели приобретения права собственности (иного вещного права) на объект. При этом не имеет значения, как называются заключенные договора, поскольку при наличии указанных признаков отношения должны быть признаны простым товариществом, даже если договор имеет другое наименование, например, "договор долевого участия", "инвестиционный договор" и т.п. И, наоборот, если договор носит название договора о совместной деятельности или простого товарищества, но не соответствует предложенным критериям, к нему нельзя применять нормы гл. 55 ГК РФ.

 Изучение практики работы регистрирующих органов показало, что, несмотря на весьма широкое использование участниками создания новых объектов договоров, имеющих название "договор о совместной деятельности" или "договор простого товарищества", фактически данные отношения встречаются гораздо реже.

 Классическим примером простого товарищества при создании новых объектов является строительство (реконструкция) несколькими лицами объектов недвижимости нежилого назначения (торговых центров, складов и пр.) с приобретением их в последующем в долевую собственность для совместной эксплуатации. Другой модификацией данной схемы является приобретение участниками договора простого товарищества прав на конкретные торговые или складские помещения в новом объекте.

 В соответствии со ст. 1043 ГК РФ "внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства". Следовательно, для простого товарищества применительно к недвижимому имуществу возможно как установление долевой собственности на единый объект (здание, сооружение), так и установление индивидуальной собственности товарищей на конкретные помещения вновь созданного объекта.

 Сложнее обстоит дело с жилыми многоквартирными домами. Здесь тоже встречаются ситуации, не вызывающие сомнений при отнесении их к простому товариществу. Так, например, трое граждан приобрели в долевую собственность земельный участок, а затем, объединив свои денежные средства, осуществили финансирование строительства трехквартирного жилого дома. При этом на основании заключенного между ними договора и соглашения о распределении результатов совместной деятельности каждому из них перешла в собственность одна из квартир в доме. Описанная ситуация не имеет никакого отношения к Закону о долевом участии, так как здесь отсутствует застройщик, привлекающий денежные средства. Коллективным застройщиком выступают все участники долевой собственности на земельный участок.

 Однако подобные случаи большая редкость, поскольку такая организация отношений участников строительства практически возможна лишь при их весьма ограниченном количестве. При строительстве домов с большим количеством квартир мы практически всегда сталкиваемся с ситуациями, когда застройщиком заключаются договоры с физическими и юридическими лицами, которые осуществляют финансирование строительства конкретных квартир или нежилых помещений. При всем многообразии формулировок таких договоров взаимные обязательства сводятся, с одной стороны, к финансированию, а с другой к предоставлению по окончании строительства соответствующего объекта. При этом достаточно часто застройщик заключает договоры на все без исключения помещения в доме, не оставляя за собой ни одного.

 В такой ситуации вполне очевидно, что нельзя говорить о простом товариществе, поскольку один из участников строительства не имеет цели приобретения собственности на объект. Но изменится ли ситуация, если какое-то количество помещений застройщик оставляет в своей собственности? В этом случае, по мнению автора, все зависит от организации договорных отношений с будущими собственниками других помещений в доме. Так, например, не вызывает сомнений квалификация как договора простого товарищества между застройщиком и двумя другими юридическими лицами, согласно которому одно из юридических лиц строительная фирма осуществляет строительство жилого дома, а другое вносит определенную сумму денег. При этом квартиры в доме распределяются между этими лицами пропорционально их вкладам и оформляются в их собственность. Здесь мы видим совместность, взаимную координацию действий между всеми участниками строительства.

 Совсем иная ситуация возникает, когда у застройщика существуют отдельные договоры с каждым из будущих собственников помещений. Каким бы ни было содержание и наименование таких договоров, отношения участников создания такого объекта нельзя признать простым товариществом, прежде всего потому, что отсутствует совместная деятельность по реализации проекта. И дело здесь не в отсутствии договора простого товарищества в виде единого документа, подписанного всеми будущими собственниками помещений. Теоретически вполне возможно заключение договора простого товарищества между застройщиком и будущим собственником одного помещения с последующим присоединением к этому договору других лиц, имеющих цель приобретения помещений в собственность. Однако нужно иметь в виду, что такое присоединение может происходить лишь путем заключения дополнительных соглашений к договору простого товарищества, подписанных всеми прежними участниками, поскольку, как уже отмечалось, специфика договора простого товарищества такова, что включение в договор новых участников может происходить лишь с прямо выраженного согласия других участников в отношении конкретного лица, претендующего на участие в совместной деятельности.

 Изучение дел правоустанавливающих документов по регистрации прав на вновь созданные объекты не позволило выявить хотя бы одну ситуацию, которая воспроизводила бы вышеприведенную схему. Как правило, будущий собственник помещения "дольщик" заключает с застройщиком договор, предметом которого выступает внесение дольщиком средств в определенной сумме и предоставление ему застройщиком по окончании строительства конкретного помещения во вновь построенном (реконструированном) доме. О существовании других лиц, заключивших аналогичные договоры, дольщик имеет лишь весьма общее представление, никаких отношений с ними не имеет, взаимные права и обязанности между ними отсутствуют. Распределение помещений в этом случае производится не путем подписания всеми дольщиками и застройщиком документа о том, какие объекты переходят в собственность каждого из них, а путем составления двусторонних документов между застройщиком и дольщиком о передаче последнему помещения, обусловленного договором между ними.

 При такой структуре отношений вполне очевидно, что нельзя применять к их участникам нормы о простом товариществе ни по объективным, ни по субъективным признакам. С объективной точки зрения между участниками строительства отсутствует взаимная координация, характерная для совместных действий, направленных на достижение единой цели. Отсутствует и эта общая цель, поскольку, хотя оба и заинтересованы в создании объекта недвижимости, но один для того чтобы приобрести право собственности на помещение, а другой в целях реализации этого помещения первому.

 Отсюда и субъективное восприятие участников договора возникающих между ними отношений, которые воспринимаются не как отношения сотрудничества по созданию нового объекта недвижимости, а как отношения контрагентов, один из которых осуществляет возмездное приобретение у другого конкретного имущества в виде помещения.

 Следует отметить, что применительно к решению вопроса о регистрации первичных прав на объект вывод о квалификации отношений участников создания объекта как простого товарищества имеет значение при определении возможности применения к этим отношениям норм Закона о долевом участии и при определении документа, подтверждающего исполнение договора и распределение прав на вновь созданный объект. Гораздо острее этот вопрос встает в суде при рассмотрении споров, связанных с неисполнением сторонами своих обязательств. Наиболее типичным здесь является спор между участниками строительства в связи с тем, что одному из них не был предоставлен обусловленный договором объект недвижимости. Так, например, по делу, которое рассматривалось Санкт-Петербургским городским судом, ряд граждан обратились с иском к юридическому лицу, с которым у них были заключены договоры долевого участия в строительстве жилого дома. Дом был построен, однако квартиры были переданы другим лицам, с которыми данное юридическое лицо также имело аналогичные договоры. Возможности передать истцам другие квартиры у ответчика не было, так как квартир в доме оказалось меньше, чем заключенных договоров долевого участия.

 Обосновывая свои требования о признании их прав на обусловленные договорами квартиры, истцы ссылались на положения договора о совместной деятельности и Закон РСФСР "Об инвестиционной деятельности" *(333). При этом они полагали, что между ними и истцом сложились отношения по совместной деятельности. Они считали, что, заключив договоры с ответчиком раньше, чем те лица, которым квартиры были фактически переданы, имеют перед ними преимущество. Однако суд отказался руководствоваться логикой истцов и не признал их отношения с ответчиком совместной деятельностью. Договоры, заключенные ответчиком с истцами и другими лицами, были признаны "обязательством передать индивидуально-определенную вещь". В связи с этим была применена ст. 217 ГК РСФСР (отношения возникли до введения в действие ГК РФ 1994 г.), согласно которой "в случае неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь в собственность... кредитору, последний вправе требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее кредитору. Это право отпадает, если вещь уже передана третьему лицу, имеющему однородное право". На этом основании за истцами не было признано право на конкретные квартиры, они лишь получили право на возмещение со стороны ответчика убытков, связанных с неисполнением договора долевого участия *(334).

 Приведенный пример показывает, что определение правовой природы взаимоотношений участников создания объекта имеет весьма существенное значение.

 Кроме договора совместной деятельности, основаниями возникновения прав на новый объект недвижимости могут быть и иные договоры, предусмотренные гражданским законодательством. В частности, в договоре подряда может содержаться условие, в соответствии с которым подрядчик в качестве вознаграждения за работу получает часть построенного им здания. Разновидностью договора подрядного типа может быть договор оказания услуг в процессе создания объекта (консультационные, юридические услуги, проектирование и пр.) с условием приобретения права на определенные помещения.

 Однако наиболее распространенными при создании новых объектов являются договоры, которые не предусмотрены ГК РФ. В практике и литературе эти договоры принято называть договорами долевого участия в строительстве или договорами участия в долевом строительстве. До недавнего времени такой договор рассматривался как договор, не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ). В связи с этим как при правовой экспертизе документов в процессе регистрации прав на новый объект, так и при рассмотрении споров возникал вопрос о применении аналогии закона и определении норм, подлежащих применению как регулирующих сходные отношения. Этот вопрос был предметом длительной и не очень продуктивной дискуссии.

 Одной из наиболее распространенных позиций являлось отнесение договоров долевого участия к договорам подрядного типа *(335). Другая точка зрения, высказанная в научной литературе, состояла в том, что между сторонами договора долевого участия фактически заключается договор купли-продажи имущества, которое будет создано продавцом в будущем *(336). И.Д. Кузьмина полагает, что, "поскольку по целям и по предмету договоры долевого участия входят в группу договоров, направленных на получение имущества в собственность, то их название должно отражать этот основной квалифицирующий признак: договор о передаче в собственность за плату вновь создаваемого или реконструируемого объекта недвижимости или его части. По указанным признакам договор долевого участия в строительстве относится к типу договоров купли-продажи, составляя его непоименованный Гражданским кодексом вид" *(337).

 Независимо от защищаемой точки зрения и учеными, и практиками признавалась необходимость специальной регламентации отношений по участию в долевом строительстве. Эти отношения обладают весьма существенной спецификой, имеют свой круг субъектов. Значимость этих отношений определяется тем, что долевое участие в строительстве стало сегодня основной формой организации жилищного строительства. В эту сферу вовлекаются гигантские денежные средства, причем в конечном счете это средства граждан, которые часто являются их последними сбережениями. Отсутствие специального регулирования этих отношений порождало многочисленные споры между участниками строительства, незащищенность граждан перед лицом застройщиков и иных крупных участников создания новых объектов. При этом судебная практика также не отличалась стабильностью, поскольку суды, вынужденные, рассматривая данные отношения, применять закон по аналогии, не всегда одинаково определяли закон, подлежащий применению.

 Очевидно, что с учетом перечисленных факторов и был принят Закон о долевом участии. С момента введения его в действие 1 марта 2005 г. договоры участия в долевом строительстве перестали относиться к договорам, не предусмотренным законом, хотя и остались договорами, не предусмотренными ГК РФ. Не зная подлинной причины, по которой нормы о данном договоре не были включены в ГК РФ, можно лишь предположить, что авторы этого закона полагали, что предложенная ими регламентация не является совершенной и будет нуждаться в существенных коррективах. Разделяя эту точку зрения, следует тем не менее сказать, что само по себе принятие данного закона является серьезным шагом вперед в регламентации отношений, связанных с недвижимым имуществом.

 В соответствии со ст. 4 Закона о долевом участии "по договору участия в долевом строительстве (далее договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости".

 В задачи нашего исследования не входит подробный анализ правового регулирования данного вида договора. Вопрос о регистрации самого договора участия в долевом строительстве будет рассмотрен в разделе 3.6 настоящего издания. Для нас важно рассмотреть данный договор как одно из оснований возникновения прав на вновь созданный объект недвижимости. При этом необходимо отграничить его от других сходных договоров и определить, каковы условия возникновения права на новый объект при заключении такого договора.

 Прежде всего нужно еще раз отметить, что данный договор не является единственно возможным при участии гражданина или юридического лица в создании нового объекта. Во-первых, нормы о данном договоре применяются только в случае создания многоквартирного дома или "иного объекта недвижимости, за исключением объектов производственного назначения" (ст. 2 Закона о долевом участии). Следовательно, при строительстве объекта производственного назначения участник строительства по-прежнему будет заключать не договор участия в долевом строительстве, даже если все остальные признаки последнего будут присутствовать.

 Во-вторых, не будет рассматриваться как договор участия в долевом строительстве сделка, в которой обязательства участника строительства состоят не в уплате денежных средств, а в выполнении определенных работ или оказании услуг. Учитывая содержание Закона о долевом участии, нельзя, как представляется, расценивать как договор участия в долевом строительстве обязательство предоставить квартиру в доме юристу, сопровождавшему строительство, или автору проекта многоквартирного дома.

 В-третьих, нельзя отнести к данному виду договора обязательство, предметом которого является не конкретное помещение, а доля в праве собственности на здание в целом. К такому выводу приводит ст. 2 Закона о долевом участии, согласно которой "объект долевого строительства жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства".

 Таким образом, Закон о долевом участии урегулировал не все отношения, которые могут возникать между застройщиком и участником строительства. Это положение вызывает несколько вопросов.

 Первый вопрос: какие нормы следует применять к договорам, которые по указанным выше причинам нельзя отнести к договорам участия в долевом строительстве? Как расценивать договор, в котором денежные средства привлекаются застройщиком для строительства помещения производственного назначения, либо привлекаются с условием приобретения доли в праве собственности на здание, а не конкретного помещения? Как быть, если предметом договора является квартира в многоквартирном доме, а условием ее приобретения оказание гражданином или юридическим лицом определенных услуг, как связанных, так и не связанных со строительством?

 Поскольку эти договоры нельзя отнести к договорам участия в долевом строительстве и к иным предусмотренным законом договорам, для них актуальным остается вопрос о применении аналогии закона. Но какой закон к ним применять? С одной стороны, они больше всего "похожи" на договор участия в долевом строительстве, но, с другой стороны, законодатель их умышленно(?) не отнес к данному виду договоров. Почва для дискуссий здесь имеется. Наиболее рациональным, по мнению автора, было бы, конечно, распространить действие Закона о долевом участии на все случаи участия в строительстве новых объектов в целях приобретения на них права собственности (за исключением жилищно-строительных и иных аналогичных кооперативов). В существующих же условиях было бы правильным применять к рассматриваемым отношениям нормы об участии в долевом строительстве в той части, в которой они применимы. Например, если предметом договора является конкретное помещение, а участник строительства должен оказывать услуги, а не платить деньги, то договор должен содержать все условия, предусмотренные п. 4 ст. 4 Закона о долевом участии, за исключением условия о цене, сроках и порядке ее уплаты. Он обязательно должен содержать:

 "1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

 2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

 3) гарантийный срок на объект долевого строительства".

 Такой договор можно рассматривать как смешанный, поскольку на исполнение обязательств участником долевого строительства будут распространяться нормы о договорах подряда. Приблизительно такую же логику можно применить и к другим рассмотренным выше договорам.

 Однако данный подход применим лишь при рассмотрении споров, возникающих по таким договорам. Но одним из самых важных моментов, отраженных в Законе о долевом участии, является положение о том, что такие договоры подлежат государственной регистрации и считаются заключенными с момента такой регистрации. Можно ли данное требование распространять на сделки, лишь сходные с договорами участия в долевом строительстве, но не являющиеся таковыми? По нашему мнению, ответ может быть только отрицательный, так как в соответствии со ст. 164 ГК РФ "сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в случаях и в порядке, предусмотренных ст. 131 настоящего Кодекса и Законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Гражданский кодекс РФ, как уже говорилось, не содержит общего требования регистрации сделок, заключаемых в процессе строительства новых объектов недвижимости, а ст. 25.1 Закона о регистрации говорит лишь о договорах участия в долевом строительстве.

 Точно так же вряд ли можно при заключении договоров, не относящихся к предусмотренным Законом о долевом участии, предъявлять к застройщику требования этого закона, определяющие условия привлечения участников долевого строительства, к которым в соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о долевом участии относятся: получение в установленном порядке разрешения на строительство, опубликование и (или) размещение проектной декларации и государственная регистрация права собственности или права аренды застройщика на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства.

 Разумеется, Законом о долевом участии охватывается подавляющее большинство случаев привлечения денежных средств к строительству новых объектов недвижимости, если иметь в виду распространенность различных способов оформления таких отношений. Однако ограниченный характер действия данного закона может создавать серьезные проблемы в регулировании отношений, связанных с созданием новых объектов недвижимости. Поэтому следующим шагом в развитии законодательства о недвижимости должно стать урегулирование всех без исключения отношений по участию в создании таких объектов.

 Рассматривая сложившееся положение, А.А. Маковская пишет: "...договор, по условиям которого участник строительства обязуется передать лицу, осуществляющему строительство, не денежные средства, а иное имущество, не должен рассматриваться как договор участия в долевом строительстве, и на такой договор правила Закона не распространяются. Однако, возможно, судебная практика пойдет по другому пути и будет признавать такие сделки также договорами участия в долевом строительстве" *(338). Разумеется, если считать возможным и нормальным формирование судебной практики вопреки действительному смыслу закона, такое предположение не должно казаться сомнительным. Нам же представляется, что выходом из создавшейся ситуации является не формирование незаконной судебной практики, а соответствующее изменение закона.

 Как бы ни были организованы отношения участников долевого строительства, при решении вопроса о регистрации их прав необходимо помнить, что основанием возникновения этих прав может быть только их участие в создании объекта недвижимости, которое осуществляется в соответствии с законом. При этом закону должно соответствовать не только само участие в создании объекта (соответствие закону оформляющих это участие договоров и наличие сведений об их надлежащем исполнении). Закону должно соответствовать и само строительство. Вот почему важно, чтобы не только участник долевого строительства или иной субъект договора с застройщиком выполнил свои обязательства, но и застройщик также выполнил условия, которые обязательны для возникновения права на объект.

 По мнению автора, права участника долевого строительства всегда производны от прав застройщика. А это означает, что участник долевого строительства может приобрести право на вновь созданный объект, только если такое право мог приобрести застройщик. Между тем Закон о долевом участии дает основания сомневаться в том, что он обеспечивает соблюдение этого принципа. Будучи направлен на защиту прав участников долевого строительства, этот закон оставляет в тени интересы еще одного участника отношений по строительству собственника земельного участка (если он не совпадает с застройщиком).

 Дело в том, что достаточно распространенным способом организации отношений между собственником земельного участка (как правило, государством) и застройщиком является предоставление участка в аренду с условием выполнения до окончания строительства определенных обязательств. Примером таких обязательств может быть расселение и снос домов, расположенных на участке, внесение определенных средств в бюджет на развитие инфраструктуры, выполнение работ по благоустройству территории и т.п.). Если мы обратимся к Закону о долевом участии (п. 2 ст. 16), то увидим, что "основанием для государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства являются документы, подтверждающие факт его постройки (создания), разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, и передаточный акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства".

 Следует отметить, что в число оснований для регистрации права участника строительства не внесен даже договор участия в долевом строительстве. Объяснить это, конечно, можно тем, что данный договор должен быть уже зарегистрирован и находиться в регистрирующем органе. Но важно другое. При такой формулировке практически исключается возможность регистратора отказать в регистрации, если застройщиком не исполнены обязательства перед собственником земельного участка. Если имеется разрешение на ввод объекта в эксплуатацию и помещение передано участнику долевого строительства, на его пути к регистрации не могут встать какие-либо обстоятельства, связанные с отношениями застройщика и собственника земельного участка.

 Возможно, авторами Закона о долевом участии это сделано умышленно в целях улучшения положения участников строительства, которых решили оградить от возможных проблем, связанных с обязательствами застройщика. Но собственникам земельных участков и государству, как одному из этих собственников, следует при организации отношений с застройщиками иметь это в виду. В таких условиях необходимо либо требовать выполнения определенных обязательств в качестве условия предоставления земельного участка под застройку, либо смириться с тем положением, что требование выполнения этих обязательств не будет связано с оформлением прав собственности на построенный объект.