1.4. принципы государственной регистрации прав на недвижимость

 1.4. принципы государственной регистрации прав на недвижимость

 В предшествующем разделе мы рассмотрели принципы регистрации прав на недвижимость, характеризующие систему регистрации прав на недвижимость, которые мы условно назвали системообразующими. Между тем в научной литературе приводится весьма широкий перечень всевозможных принципов. При этом взгляды различных авторов на перечень этих принципов и их систему весьма различаются.

 Так, например, О.Ю. Скворцов выделяет материально-правовые и формально-правовые принципы государственной регистрации.

 К материально-правовым принципам он относит:

 принцип публичной достоверности (материальной гласности) или бесповоротности;

 принцип исправления регистрационной записи;

 принцип изъятия из-под действия давности;

 принцип возражения (протестации);

 принцип отметки (предварительной регистрации);

 принцип старшинства прав.

 В качестве формально-правовых принципов им называются:

 принцип публичности (формальной гласности) или принцип внесения прав на недвижимость;

 принцип специалитета (специальности);

 принцип частной инициативы;

 принцип легалитета;

 принцип ответственности публичной власти за ненадлежащую регистрацию прав на недвижимость *(103).

 А.И. Кирсанов выделяет шесть основных, по его мнению, принципов: законности, гласности, достоверности записей в Едином государственном реестре прав, приоритета ранее зарегистрированных прав, двойной регистрации, единства. При этом первые два принципа он называет общими, а остальные специальными *(104).

 А.Б. Карлин выделяет следующие принципы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в Российской Федерации:

 принцип оценки, означающий, что внесению записи должна предшествовать оценка соответствия заявленного для государственной регистрации титула или права на недвижимость (сделки, сервитута, ограничения (обременения)) требованиям законодательства, то есть их действительности;

 принцип приоритетности, означающий, что, если заявленное для регистрации право несовместимо с уже зарегистрированным правом на этот же объект недвижимого имущества, такое право не подлежит государственной регистрации;

 принцип индивидуализации, состоящий в том, что объекты недвижимости получают при государственной регистрации такие характеристики, которые позволяют однозначно выделить их из других объектов недвижимости;

 принцип независимости регистратора при осуществлении своих полномочий *(105).

 Различные системы принципов предлагаются М.Г. Пискуновой *(106), Е.Ю. Петровым *(107) и другими исследователями.

 Такое многообразие мнений по поводу принципов регистрации прав на недвижимость объясняется тем, что под принципами зачастую понимаются просто определенные положения закона, которые при всей их важности нельзя отнести к принципам. Кроме того, общим недостатком большинства исследований принципов регистрации состоит в том, что они либо оторваны от действующего законодательства о регистрации и опираются на зарубежный опыт, либо, наоборот, полностью замкнуты на существующей системе регистрации и освобождены от критического анализа.

 По мнению языковедов *(108), слово "принцип" означает какое-либо основное, исходное положение, основное начало, которым руководствуются в своем поведении, в построении какой-либо научной системы, теории и т.п. Как считает профессор С.Н. Братусь, "принцип это ведущее начало, закон данного движения материи или общества, а также явлений, включенных в ту или иную форму движения", принцип это "движущая сила или закон, относящийся именно к данной группе однородных социальных явлений" *(109).

 Автор не видит большой пользы для данного исследования в сравнении существующих точек зрения на состав и систему принципов регистрации прав на недвижимость. Все положения, которые относятся различными авторами к принципам регистрации, будут рассмотрены в контексте анализа конкретных положений закона.

 Однако на некоторых положениях, которые можно называть организационными принципами построения системы, следовало бы остановиться предварительно, поскольку они оказывают серьезное влияние на развитие системы государственной регистрации и выполнение ею своих функций.

 Одним из важнейших принципов осуществления регистрации прав на недвижимость является государственный характер этой регистрации *(110).

 Это положение, внешне вполне очевидное и закрепленное в гражданском законодательстве России, на практике в условиях отсутствия закона о регистрации пробивало себе дорогу с большим трудом и понималось весьма по-разному. И этому есть как исторические, так и экономические причины.

 В бывшем СССР и России исторически сложилось так, что регистрацией прав на недвижимость в том узком аспекте, в котором она существовала, занимались организации, осуществляющие техническую инвентаризацию недвижимости. При этом на практике сведения о собственниках объекта вносились в паспорт объекта как одна из его "технических" характеристик. В период с начала 90-х гг. бюро технической инвентаризации (БТИ), осуществлявшие техническую инвентаризацию, в массовом порядке подверглись реорганизации и приобрели статус государственных или муниципальных предприятий. При этом функции по регистрации прав на недвижимость в различных формулировках вошли в учредительные документы этих предприятий в качестве одного из видов коммерческой деятельности. Именно так обстояло дело в Санкт-Петербурге к моменту начала введения системы государственной регистрации. Такая ситуация сохранялась и после введения в действие закона во многих субъектах Федерации. Более того, отдельные БТИ в России в результате процесса приватизации превратились в акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью, сохранив за собой функцию регистрации прав на недвижимость. Таким образом, декларированный законом принцип государственности регистрации был весьма далек от своей реализации.

 Используя в ГК РФ словосочетание "регистрация прав на недвижимость" всегда с определением "государственная", законодатель сам однозначно определяет эту регистрацию как функцию государства. Государство же может осуществлять свои функции исключительно через свои органы и учреждения. Делегирование государственных функций коммерческим структурам, пусть даже учрежденным государством и находящимся в его собственности, является недопустимым. Тем более является недопустимым придание государственной функции характера коммерческой деятельности. Государство, осуществляя свои функции через свои органы, не предоставляет даже этим органам права непосредственно получать платежи от граждан и юридических лиц в виде пошлин и сборов. Эти платежи подлежат зачислению в бюджет. Получение же коммерческими структурами платы за осуществление государственных функций является правонарушением, влекущим для государства весьма существенный ущерб.

 Указанные обстоятельства создают ряд серьезных проблем в установлении правовой природы и юридического значения регистрации прав на недвижимость, осуществляемой БТИ, особенно в период после введения в действие части первой ГК РФ. По вышеизложенным основаниям эту регистрацию нельзя назвать государственной, а закон связывает юридические последствия только с государственной регистрацией. Возможно, именно эту ситуацию имел в виду законодатель, когда в ст. 8 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" записал, что до введения в действие закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним применяется действующий порядок регистрации недвижимого имущества и сделок с ним (здесь регистрация не характеризуется как государственная).

 Однако следует отметить, что осуществление функции регистрации коммерческими структурами противоречило и прежнему гражданскому законодательству, которое устанавливало, что сделки с объектами недвижимости подлежат регистрации в исполкомах местных советов народных депутатов по месту нахождения объекта. Таким образом, и прежнее законодательство подчеркивало государственный характер регистрации и определяло конкретный орган, уполномоченный на осуществление данной функции.

 Вот почему ст. 8 вводного закона к части первой ГК РФ вряд ли можно признать нормой, устанавливающей правомочность регистрации прав на недвижимость, осуществленной структурами, которые нельзя отнести к государственным органам и учреждениям.

 Каков же выход из ситуации? Его обязательно надо было найти, поскольку признание нарушения принципа государственной регистрации в качестве основания для лишения этой регистрации юридической силы привело бы к краху рынка недвижимого имущества, поскольку были признаны недействительными сделки, совершенные за несколько лет.

 Вполне очевидно, что необходим государственный акт признания юридической силы регистрации прав на недвижимость независимо от организации, которая проводила такую регистрацию в соответствии с порядком, установленным на данной территории. Однако Закон о регистрации этой проблемы не решил. Пункт 1 ст. 6 указанного закона гласит: "Государственная регистрация, осуществляемая в отдельных субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях до вступления в силу настоящего Федерального закона, является юридически действительной". В связи с изложенными выше соображениями следовало бы из данной формулировки изъять слово "государственная". При этом более правильной, поскольку были признаны недействительными сделки, совершенные за несколько лет:

 Регистрация, осуществленная до вступления в силу настоящего Закона в порядке, установленном в месте нахождения объекта недвижимости, признается юридически действительной.

 Вопрос о государственном характере регистрации имеет и еще один важный аспект. Регистрация может быть рассмотрена в двух значениях как определенная деятельность, процесс, который можно разделить на несколько стадий, и как результат этого процесса в виде акта регистрации.

 В связи с этим не является праздным вопрос о том, должен ли носить государственный характер и осуществляться органом государства весь процесс регистрации, включающий прием, проверку и подготовку документов к регистрации, а также их выдачу заявителю, либо на государственный орган может быть возложено только осуществление самого акта регистрации, а все остальные стадии процесса могут исполняться иными субъектами.

 Второй вариант понимания государственного характера регистрации прав до введения в действие Закона о регистрации лежал в основе построения регистрации в Москве, где удостоверение факта регистрации было возложено на департамент муниципального жилья, а вся многообразная деятельность по приему, предварительной проверке документов, введения информации в базу данных осуществлялась созданным специально для этой цели акционерным обществом "Мосприватизация". Аналогичная схема осуществления регистрации существовала и в Санкт-Петербурге до 1995 г. При этом акт регистрации осуществлялся должностными лицами Жилищного комитета, а остальные функции выполняло также созданное для этой цели государственное предприятие "Городское жилищное агентство".

 Причина подобной организации регистрации в тот период лежит на поверхности отсутствие возможности непосредственного финансирования государством всего процесса регистрации для осуществления этой деятельности на надлежащем уровне. На помощь в этом случае приходила коммерческая структура, которая, с одной стороны, брала на себя часть функций из процесса регистрации, а с другой стороны, провозглашая эти функции предметом своей коммерческой деятельности (оказание услуг гражданам и юридическим лицам, обращающимся за регистрацией), получала за это плату, а на полученные средства обеспечивала определенный, достаточно высокий уровень осуществления данных функций.

 Организацию системы регистрации по такому принципу следовало, безусловно, признать шагом вперед по сравнению с полным осуществлением функций регистрации коммерческими организациями, однако и этот принцип не соответствовал закону.

 В правовом отношении процесс регистрации не подлежит искусственному делению, его должен осуществлять единый орган, несущий всю полноту ответственности как за процесс, так и за его результат. Возведение предварительной работы с документами в разряд оказываемой заявителю услуги также было искусственным и вызывало серьезные проблемы с точки зрения антимонопольного законодательства, поскольку принуждало граждан за оказанием этой услуги обращаться в строго определенную организацию, независимо от того, считают ли они, что им эта услуга необходима.

 Именно такую позицию занял Санкт-Петербургский городской суд при рассмотрении заявления прокурора г. Санкт-Петербурга о признании недействительным распоряжения мэра города от 2 февраля 1994 г. N 92-р "О регистрации собственности и сделок с недвижимостью в жилищной сфере". Признав вопреки мнению прокуратуры законной передачу функций регистрации прав на недвижимость в жилищной сфере от организаций, осуществляющих техническую инвентаризацию, Жилищному комитету, суд в то же время признал распоряжение недействительным в той части, в которой оно предусматривало участие в процессе регистрации ГП "Городское жилищное агентство" *(111).

 Закон о регистрации поставил точку в данном вопросе. В ст. 9 к компетенции учреждений юстиции по государственной регистрации прав были отнесены как проверка представленных документов и ранее зарегистрированных прав, так и собственно государственная регистрация, а также выдача документов, подтверждающих государственную регистрацию.

 Статья 13 Закона о регистрации в процесс государственной регистрации включает прием документов, правовую экспертизу, установление оснований для отказа в регистрации, внесении записей в ЕГРП, совершение надписей на правоустанавливающих документах и выдачу удостоверений о произведенной государственной регистрации. Таким образом, весь комплекс действий, связанных с государственной регистрацией, отнесен к компетенции учреждения юстиции, и возможность делегирования этих функций кому бы то ни было исключена.

 Следующий принцип принцип самостоятельности функции регистрации прав на недвижимость.

 Речь в данном случае идет о самостоятельности регистрации как в организационном отношении, так и в функциональном смысле.

 Функция регистрации прав на недвижимость, представляя собой разновидность деятельности государства в рамках государственного управления в широком смысле этого слова, вместе с тем не может быть сведена к какой-либо другой функции государства, поскольку имеет самостоятельную систему целей и специфическую форму осуществления этой деятельности.

 Если функция управления государственным имуществом реализуется путем совершения конкретных актов распоряжения имуществом, а функция разрешения споров о правах на недвижимость путем рассмотрения дел и вынесения судебных решений, то функция регистрации объекта представляет собой деятельность государства по фиксации и удостоверению бесспорных фактов и состояний. Применительно к недвижимости речь идет об установлении фактов, необходимых для возникновения, изменения и прекращения прав на объекты недвижимости, фиксации на этом основании возникновения, изменения или прекращения этих прав и удостоверения этих обстоятельств.

 В связи с этой спецификой регистрирующие органы должны представлять самостоятельную систему, полностью отделенную от любых органов, осуществляющих иные функции в сфере недвижимости.

 Законом о регистрации эта проблема в целом решена в качестве регистрирующих органов указаны "федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области государственной регистрации (далее также федеральный орган в области государственной регистрации, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав), и его территориальные органы, действующие в соответствующих регистрационных округах" (ст. 9 Закона о регистрации).

 Однако этот подход далеко не всегда был бесспорным. Ранее уже говорилось о том, что исторически функция регистрации в нашей стране была соединена с функцией технической инвентаризации. В период подготовки Закона о регистрации велись ожесточенные дискуссии и межведомственная борьба за функцию регистрации, в которой участвовали органы юстиции, органы технической инвентаризации и органы кадастрового учета. И на стадии разработки и принятия Закона о регистрации, да и после его введения в действие раздавались и раздаются призывы "вернуть" регистрацию в лоно технической инвентаризации и землеустройства. Одной из основных причин этого являлась исторически сложившаяся в СССР система регистрации недвижимости, которая была ориентирована в первую очередь на описание объектов недвижимого имущества (техническую инвентаризацию). По этой системе сведения о владельце (собственнике) вносились в технический паспорт объекта наряду с другими данными, характеризующими объект. Эта практика органов технической инвентаризации породила глубоко неверное, но укоренившееся представление о том, что вопрос регистрации (технического описания) объекта и вопрос регистрации прав на него являются неразрывными и должны осуществляться в рамках единых процедур и одним и тем же органом.

 В этой борьбе идей и ведомств основным тезисом противников выделения государственной регистрации прав на недвижимость в самостоятельную по отношению к системе учета объектов систему было утверждение, что учет объектов и регистрация прав на них представляют собой неразрывный процесс. Однако Закон о регистрации не воспринял эту идею, установив, что органы регистрации прав на недвижимость представляют собой самостоятельную систему.

 Представляется необходимым вернуться к той аргументации, которая привела к такому решению проблемы.

 Не отрицая безусловную взаимосвязь деятельности государства по техническому описанию, кадастровому учету объектов и его деятельности по определению обладателей прав на эти объекты, следует подчеркнуть, что эта взаимосвязь вызвана лишь тем, что и та и другая деятельность связана с объектом недвижимости. Но, будучи связанной с объектом недвижимости, каждый вид деятельности имеет свой самостоятельный предмет: в одном случае это сам объект недвижимости, который существует независимо от существования прав на него, а в другом случае права на этот объект. Каждый вид деятельности предполагает использование абсолютно различных методов и знаний в совершенно разных областях. Если описание объекта требует, прежде всего, технических знаний, то установление прав на него в чистом виде область юридической практики.

 Кроме того, следует заметить, что регистрация объекта и регистрация прав на него объективно должны быть процессами, протекающими не одновременно. Регистрация (учет) объекта должна предшествовать регистрации прав на него, ибо регистрация вещного права возможна лишь на уже существующую вещь. Деятельность по техническому описанию и учету объектов недвижимости должна быть направлена на получение государством сведений о физическом существовании и состоянии этих объектов. Разумеется, не имея таких сведений, государство не может и не должно приступать к рассмотрению вопроса о праве на объект.

 Автор не стал бы уделять много внимания аргументации самостоятельности системы государственной регистрации прав на недвижимость, если бы прежние идеи о неразрывности процессов учета объектов и регистрации прав на них вновь не были бы подняты в ходе борьбы за ведомственную принадлежность функций, связанных с государственным регулированием оборота недвижимости.

 В 2004 г. опубликован документ, носящий название "Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе" (далее Концепция). Указанный труд большого количества уважаемых специалистов в области гражданского права содержит очень много правильной критики в отношении действующего законодательства о недвижимом имуществе и весьма ценных предложений по его совершенствованию. Но в самом конце этого документа содержится та "ложка дегтя", которая может осложнить процесс реализации всех безусловно правильных и полезных предшествующих предложений.

 Рассматривая "структуру органов, осуществляющих государственную регистрацию прав, их функции и статус работников", авторы Концепции констатируют, что "на сегодняшний день в сфере регулирования оборота недвижимого имущества участвуют: 1) учреждения юстиции по государственной регистрации прав (теперь органы Федеральной регистрационной службы. В.А.); 2) органы кадастрового учета и 3) организации технического учета (бюро технической инвентаризации БТИ)" *(112).

 Результатом анализа функций и деятельности этих органов в Концепции становится вывод о том, что "все три системы органов осуществляют правовой контроль представляемых документов и ведение реестров", при этом "ни один орган не осуществляет правовой контроль в полном объеме, что приводит как к появлению ошибок при принятии решений о государственной регистрации, так и возникновению споров между государственными структурами при оценке юридических фактов" *(113). На основании этих выводов формулируется предложение "сформировать систему федеральных органов на основе действующих учреждений юстиции, органов кадастрового учета и организаций технического учета для осуществления функций по техническому (кадастровому) учету и государственной регистрации прав на объекты недвижимого имущества" *(114).

 Не имея никаких возражений против объединения функций технического учета (инвентаризации) объектов недвижимости и их кадастрового учета, автор считает необходимым выразить решительное несогласие с предложением об объединении в одном органе функций учета объектов недвижимости и государственной регистрации прав на эти объекты. На взгляд автора, приведенная в Концепции аргументация, никак не может служить обоснованием этого предложения.

 Во-первых, по меньшей мере неточным представляется утверждение, что все органы, участвующие в обеспечении оборота недвижимости, осуществляют правовой контроль представляемых документов.

 Действительно, для органов государственной регистрации прав на недвижимость функция правового контроля является основной и неотъемлемой, поскольку Законом о регистрации на эти органы возложена правовая экспертиза и проверка законности сделки (ст. 13 Закона о регистрации).

 Что же касается органов технического и кадастрового учета, то для них функция правового контроля в смысле оценки законности предъявляемых для учета объектов недвижимости, является излишней. Разумеется, любая организация, в которую поступают документы, должна осуществлять определенный правовой контроль этих документов в целях установления их подлинности и полномочий лиц, их представивших. Но именно таким контролем и должна ограничиваться деятельность органов технического и кадастрового учета. Что же касается самого процесса технической инвентаризации и учета объекта, то задачей соответствующих органов должна быть лишь констатация существования объекта недвижимости, описание его технических характеристик и присвоение ему кадастрового номера. Выполнение работы по техническому и кадастровому учету не должно зависеть от вывода органа учета о законности создания или приобретения объекта недвижимости, о наличии у заявителя прав на этот объект. Более того, в специальных нормативных актах должен содержаться прямой запрет для органов технического и кадастрового учета в той или иной форме делать выводы о наличии или отсутствии у обратившегося за инвентаризацией и учетом права собственности или иного вещного права на объект.

 По мнению автора, именно в четком разграничении компетенции органов государственной регистрации и органов учета объектов недвижимости, а никак не в объединении их в одном органе состоит решение проблем, отмеченных авторами Концепции.

 Эти проблемы действительно существуют, и о них знают все, кто имеет отношение к обороту недвижимого имущества. Корень этих проблем состоит как раз в том, что органы учета не только берут на себя функции по проверке законности владения объектом со стороны заявителя, но и отказывают в проведении учета, если считают, что доказательства принадлежности объекта заявителю отсутствуют.

 При этом ситуации могут быть весьма различны. Разумеется, проблема находит простое решение, когда у лица, обратившегося за учетом, имеется свидетельство о регистрации его права собственности на объект. Такой документ должен устранять для органов учета всякие сомнения в принадлежности объекта заявителю *(115).

 Но далеко не у всех обладателей вещных прав на объекты недвижимости имеются такие свидетельства. Данное положение, однако, в соответствии с действующим законодательством отнюдь не означает, что такие лица не являются законными обладателями этих прав. К таким правообладателям относятся, например, все лица, которые приобрели соответствующие права до введения в действие Закона о регистрации, в частности в результате приватизации (ст. 6 Закона о регистрации). В то же время указанная статья возлагает на таких правообладателей обязанность зарегистрировать ранее возникшее право для регистрации перехода этого права, его ограничения либо совершения сделки. При этом ст. 17 Закона о регистрации содержит положение о том, что обязательным приложением к документам, представляемым для регистрации, является план объекта с кадастровым номером, который изготавливается органами технического и кадастрового учета. Таким образом, обращения собственников объектов недвижимости, не зарегистрировавших свои права, в органы учета неизбежно.

 Весьма распространена и другая ситуация, когда в органы учета обращаются лица, которые еще не имеют права на объект, предъявляемый для инвентаризации. Это, прежде всего, участники создания новых объектов недвижимости, право которых на вновь созданный объект возникает лишь после его государственной регистрации (ст. 219 ГК РФ). Но такая регистрация тоже невозможна без плана объекта.

 И, наконец, возможно обращение в органы учета лица, осуществившего самовольную постройку. В соответствии с ч. 3 ст. 222 ГК РФ право на самовольную постройку в определенных случаях может быть признано судом. Но для того, чтобы суд мог решить вопрос о признании права на нее, необходимо также иметь документ, свидетельствующий о том, что возведенная постройка представляет собой объект недвижимости (ч. 1 ст. 222 ГК РФ), обладающий определенными техническими характеристиками. Никто, кроме органов технического и кадастрового учета, выдать такой документ не может.

 На практике органы учета, полагая, что на них возложена обязанность установления обладателя права на объект, весьма часто отказывают в проведении инвентаризации и кадастрового учета на том основании, что им не предоставлены документы, подтверждающие соответствующее право заявителя. Тем самым они лишают такого заявителя возможности в установленном законом порядке доказывать наличие у него такого права в регистрирующем органе или в суде, поскольку он не имеет документа, подтверждающего само существование объекта недвижимости.

 Между тем освобождение органов учета от такой "обязанности", для выполнения которой они не имеют ни установленных законом оснований, ни кадров, обладающих необходимой юридической квалификацией, не повлекло бы совершенно никаких негативных последствий.

 Предположим "самое страшное" за инвентаризацией и учетом объекта обратилось лицо, которое не имеет на этот объект никаких прав, и получило план объекта с кадастровым номером. Но такой план, в чьих бы руках он ни находился, не может причинить какого-либо вреда действительному обладателю прав на объект. План объекта не относится Законом о регистрации к числу правоустаналивающих документов, он, видимо, не случайно именуется "обязательным приложением" к этим документам. Поэтому само по себе представление плана объекта в регистрирующий орган или в суд является только доказательством существования объекта недвижимого имущества. Что же касается доказательств наличия права на этот объект у лица, обратившегося за регистрацией, то это предмет той самой правовой экспертизы, которая возложена на регистрирующий орган.

 Упоминаемые авторами Концепции в качестве негативных последствий существования раздельно систем государственной регистрации, технического и кадастрового учета "ошибки при принятии решений о государственной регистрации" и "споры между государственными структурами при оценке юридических фактов" являются, по мнению автора, с одной стороны, следствием фактического вмешательства органов учета в компетенцию органов регистрации прав на недвижимость, а с другой стороны, отсутствием ясности в установлении критериев отнесения объектов к недвижимому имуществу.

 Указанная нечеткость вызывает к жизни так называемую "юридическую концепцию" объекта недвижимости, суть которой состоит в том, что законность создания объекта является критерием отнесения его к недвижимому имуществу. Если придерживаться этой концепции, то действительно невозможно разделить деятельность по учету объекта от решения вопроса о регистрации прав на него. Ситуация приобретает характер круга: до тех пор, пока не установлено, что объект законно создан, его нельзя отнести к объектам недвижимости; а до тех пор, пока не установлено, что существует объект недвижимости, нельзя зарегистрировать право на него *(116). Думается, что вместо того, чтобы замыкать этот круг внутри одной системы органов, превращая его в правовой тупик, следовало бы в законодательном порядке установить критерии отнесения объектов к недвижимости, одновременно четко разграничив компетенцию между органами государственной регистрации и органами технического и кадастрового учета недвижимости.

 Именно так, по нашему мнению, должен решаться вопрос о дальнейшей судьбе системы государственной регистрации прав на недвижимость, если только задачей является ее стабильность и нормальное функционирование, а не достижение временных побед в борьбе за распределение государственных функций в сфере недвижимого имущества.

 Изложенное свидетельствует о том, что система регистрации прав на недвижимость построена исходя из относительной самостоятельности по отношению к системе регистрации (учета, технической инвентаризации) объектов недвижимого имущества. Эта самостоятельность выражается:

 а) в регулировании рассматриваемых процессов различными нормативными актами;

 б) осуществлении двух видов регистрации различными системами государственных органов (в одном случае органами технической инвентаризации и землеустройства, в другом органами регистрации прав на недвижимость).

 Относительность же самостоятельности выражается:

 а) в первичности (во временном аспекте) регистрации объекта по отношению к регистрации прав на него;

 б) в организации системы регистрации прав на недвижимое имущество в соответствии с принятой системой регистрации объектов недвижимости.

 Однако не только органы технической инвентаризации претендовали на осуществление функции регистрации прав на недвижимость. Другим претендентом была система органов управления государственным имуществом.

 Регистрация должна быть отделена от органов государства, выступающих на рынке в качестве представителя государства. Очевидно, ситуация, в которой лицо выступает стороной в сделках и одновременно осуществляет их регистрацию, объективно наносит ущерб как обеим сторонам деятельности государства, так и тем, кто с государством вступает в гражданско-правовые отношения по поводу недвижимости. Конфликт интересов государства как участника рынка, имеющего конкретный коммерческий интерес, и государства, которое обязано обеспечивать чистоту и законность сделок, охраняя в равной степени права всех участников оборота, абсолютно неизбежен. Что же касается преимущественного направления разрешения этого конфликта, то его вполне можно предсказать: значительный рост споров, судебных разбирательств по сделкам с государством, нестабильность прав его контрагентов, и, в конечном счете, дискредитация и государства как субъекта рынка, и государственной системы регистрации. Вот почему регистрирующий орган обязательно должен быть отделен от органов, осуществляющих управление недвижимостью. Этот орган должен в рамках своей компетенции контролировать соблюдение закона и по тем сделкам, где государство выступает в качестве стороны.

 Функция регистрации должна быть четко отделена от оказания услуг на рынке недвижимости. Не исключая в принципе возможность оказания государством, его органами, а также государственными предприятиями и учреждениями риелторских, оценочных, юридических и иных услуг на рынке недвижимости, следует однозначно высказаться за недопустимость оказания любых услуг участникам рынка со стороны регистрирующего органа. Оказание риелторских, юридических и оценочных услуг сводит на нет независимость регистрирующего органа, поскольку участие в качестве посредника в сделках порождает собственный коммерческий интерес, при оказании юридических услуг в виде предварительной экспертизы документов регистрирующий орган, решая вопрос о регистрации, не может не учитывать оценку, которая была дана предварительно. Будучи по статусу экспертом государства, действующим в равной степени в интересах каждого субъекта отношений, этот орган не может и не должен проводить экспертизу по заказу одного из таких субъектов.

 Вот почему представляется противоречащими закону имевшая место организация при некоторых учреждениях юстиции консультационных подразделений.

 Единственное действие, на которое регистрирующий орган должен иметь право и которое можно отнести к категории услуг, это предоставление информации о регистрации. Но об этой функции речь пойдет при рассмотрении вопроса об открытости сведений о регистрации.

 Говоря о самостоятельности функции регистрации, следует еще раз вернуться и к вопросу об отграничении этой деятельности от судебной функции. Грань между ними весьма узкая. И деятельность регистрирующего органа, и деятельность суда носят правоприменительный характер. И регистрирующий орган, и суд своими актами удостоверяют определенные факты, имеющие значение для возникновения прав на недвижимость. Принципиальная разница лишь в тех средствах, которые доступны одному и другому органу в реализации своих функций. Если регистрирующий орган может устанавливать юридические факты только на основании бесспорных документов, то возможности суда значительно шире в основу своих выводов он может положить любые доказательства, которые допускаются законом. Наличие юрисдикционных функций, т.е. права признавать установленными факты, не являющиеся очевидными и не имеющие установленного законом подтверждения, позволяющего считать их бесспорными, вот коренное отличие деятельности суда от работы регистрирующего органа. При этом основная проблема состоит не в том, чтобы суд не выполнял функции органа регистрации, а в том, чтобы в деятельности регистрирующего органа исключить элементы гражданской юрисдикции.

 Данная проблема решается строгим ограничением компетенции регистрирующего органа, четким определением как оснований для отказа, так и документов, на основании которых может быть принято решение о регистрации.

 Следует отметить, что в ряде государств функции регистрации осуществляются судами, а регистраторы, не являющиеся судьями, наделены законом юрисдикционными полномочиями. Так, например, в Германии регистрация прав на недвижимость производится судами, судом осуществляется первичная регистрация прав на объект недвижимости в Калифорнии, практически полномочиями судьи обладают регистраторы, действующие в рамках австралийской системы Торренса *(117).

 В связи с этим возникает вопрос, не следует ли установить аналогичный порядок в рамках российской системы регистрации? Трудно спорить с С.А. Бабкиным, который отмечает, что "германский порядок снижает вероятность злоупотреблений со стороны должностных лиц при оглашении (регистрации. В.А.) прав, так как традиционно требования к судьям гораздо выше, нежели требования к любым другим государственным чиновникам" *(118). К сожалению, сегодня квалификационные требования к регистраторам в России весьма низки. В соответствии с п. 2 ст. 15 Закона о регистрации "на должность государственного регистратора назначаются лица:

 имеющие высшее юридическое образование и опыт работы по юридической специальности не менее трех лет или опыт работы в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, не менее двух лет, прошедшие специальные курсы;

 имеющие иное высшее образование и опыт работы в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, не менее трех лет, прошедшие специальные курсы;

 сдавшие квалификационный экзамен в соответствии с установленными требованиями".

 Недоумение вызывает по меньшей мере то, что ставится знак равенства между наличием высшего юридического образования со стажем работы по юридической специальности не менее трех лет и иным высшим образованием, в совокупности с трехлетним стажем работы в регистрирующем органе и прохождением специальных курсов.

 При таком подходе к требуемому уровню компетентности государственных регистраторов вряд ли может идти речь о предоставлении им юрисдикционных полномочий или перевода их в статус судей. На данном этапе развития системы регистрации следовало бы говорить о необходимости повышения квалификационных требований к государственным регистраторам, которые призваны решать весьма сложные правовые вопросы. Неправильное решение этих вопросов могут повлечь необратимые последствия, связанные с причинением огромного ущерба как участникам оборота недвижимого имущества, так и государству. Сегодня же мы имеем не только несоответствие полномочий регистратора уровню ответственности за проведенную регистрацию, но и несоответствие компетенции и компетентности регистратора.

 Очень важным в связи с вопросом о компетенции регистратора представляется правильное решение вопроса о возможности аннулирования произведенной регистрации самим регистрирующим органом.

 По мнению автора, для регистрирующего органа такая возможность должна быть полностью исключена. Осуществив регистрацию, этот орган породил юридический факт, который имеет самостоятельное правовое значение и объективно существует как акт, оформленный в виде записей в реестре. Вопрос о признании этого акта недействительным связан с переоценкой тех обстоятельств, которые регистрирующий орган ранее считал бесспорно установленными. Сама же постановка вопроса уже говорит о том, что эти обстоятельства являются спорными, а значит подлежат оценке судом. Иной подход мог бы негативно повлиять на стабильность зарегистрированных прав, поскольку пересмотр решения о регистрации в любой момент был бы не исключен. Точно также, по мнению автора, следует отнестись к этому вопросу даже в том случае, когда об аннулировании произведенной регистрации просят те лица, которые ранее просили ее произвести, ссылаясь, например, на ничтожность заключенной ими сделки. Во-первых, регистрирующий орган не компетентен в данном случае установить, какие сведения являются истинными сообщенные при регистрации или в заявлении об ее аннулировании, а во-вторых, из смысла ч. 2 п. 2 ст. 166 ГК РФ вытекает, что применить последствия недействительности ничтожной сделки может только суд по требованию любого заинтересованного лица. Таким заинтересованным лицом могут выступать как стороны сделки, так и регистрирующий орган.

 Именно такой подход закреплен в Законе о регистрации (п. 1 ст. 2), где указано, что "зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке".

 В связи с изложенным следует рассматривать компетенцию регистрирующего органа как имеющую в плане регистрации одностороннюю направленность он может принять решение о регистрации, а принять решение о недействительности (аннулировании) этой регистрации может только суд.

 Однако данное положение не должно применяться в отношении решения об отказе в регистрации. И хотя п. 5 указанной статьи говорит о том, что "отказ в государственной регистрации прав либо уклонение соответствующего органа от государственной регистрации могут быть обжалованы заинтересованным лицом в суд, арбитражный суд", нужно уловить различие между этой формулировкой и формулировкой п. 2. А различие это заключено в слове "только", которое используется в п. 2 и отсутствует в п. 5 ст. 2 Закона о регистрации. Во-первых, сами отказы могут быть различными по возможности устранения причин, их вызвавших, в связи с чем внесение исправлений в документы или представление дополнительных документов может создать для регистрирующего органа обязанность произвести регистрацию. Во-вторых, вряд ли стоит лишать регистрирующий орган возможности исправлять собственные ошибки при даче отказов в регистрации, ограничивая заявителей возможностью только судебного решения этого вопроса. По мнению автора, применительно к решению об отказе в государственной регистрации следует установить альтернативный порядок обжалования, допускающий по желанию заявителя возможность обращения как в суд, так и к вышестоящему регистратору. При этом, разумеется, возможность судебного обжалования должна за ним сохраняться независимо от обращения с жалобой в административном порядке. В то же время, по мнению автора, в Законе о регистрации должен быть разработан регламент такого обжалования, в частности должно быть указано, кто в административном порядке может отменить или пересмотреть решение регистратора.

 В рамках данного раздела хотелось бы также остановиться на принципе гласности (открытости) государственной регистрации. Этот принцип, как уже указывалось, является присущим любой системе регистрации и, в определенном смысле, составляет сущность регистрации. В то же время способы его реализации отличаются в разных правовых системах. Существуют правовые проблемы его осуществления и в системе регистрации, действующей в нашей стране.

 Гражданский кодекс РФ, устанавливая обязательность государственной регистрации, одновременно возлагает на орган, осуществляющий регистрацию, обязанность "предоставлять информацию о произведенной регистрации и зарегистрированных правах любому лицу" (п. 4 ст. 131 ГК РФ).

 В Законе о регистрации этот принцип раскрывается в ст. 7 и 8. Однако данный принцип вызывал серьезные дискуссии о том, какую степень открытости информации имел в виду законодатель, и как на практике должен быть реализован данный принцип. И действительно, существовавшая регламентация долго оставляла открытым главный вопрос какая по объему и конкретности информация о регистрации и зарегистрированных правах должна быть предоставлена любому лицу.

 Для начала определим, какая информация находится в распоряжении регистрирующего органа в результате его деятельности. При проведении регистрации прав на объекты недвижимости, а также их обременений, регистрирующий орган получает информацию:

 а) о характеристиках объекта недвижимости (местоположении, площади, количестве помещений и др.);

 б) о характеристике права, которое зарегистрировано на данный объект собственность, пожизненное наследуемое владение, постоянное пользование, хозяйственное ведение, оперативное управление;

 в) об обременениях (ограничениях) зарегистрированных вещных прав (залог, арест, рента, аренда, сервитут и пр.);

 г) об основаниях возникновения зарегистрированных прав и их обременений (гражданско-правовые сделки, наследование, решение суда и др.);

 д) о правоустанавливающих документах (дата составления, данные о сторонах сделки, ее условиях, нотариальном удостоверении и др.);

 е) о правообладателе (о юридическом лице наименование, данные о государственной регистрации и адресе, руководителе, представителе; о физическом лице фамилия, имя, отчество, место жительства, данные паспорта);

 ж) о лицах, имеющих права, ограничивающие право собственности, аналогичные указанным в п. "е" и о документах, на основании которых зарегистрированы эти ограничения, аналогичные указанным в п. "д";

 з) о произведенной регистрации прав и обременений (дата, регистрационный номер, данные о лицах, участвовавших в процедуре регистрации и удостоверивших факт регистрации);

 и) о существующих правопритязаниях и заявленных в судебном порядке правах требования в отношении данного объекта недвижимости;

 к) о запросах информации по объекту и выданной по этим запросам информации.

 Пункт 1 ст. 7 Закона о регистрации, раскрывая, что означает открытый характер регистрации, гласит следующее: "Орган, осуществляющий государственную регистрацию, обязан предоставлять сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав, о любом объекте недвижимости любому лицу, предъявившему удостоверение личности и заявление в письменной форме (юридическому лицу документы, подтверждающие регистрацию данного юридического лица и полномочия его представителя)". Далее указывается, что "выписки из Единого государственного реестра прав, утвержденные в установленном порядке, должны содержать описание объекта, зарегистрированные права на него, а также ограничения (обременения) прав, сведения о существующих на момент выдачи выписки правопритязаниях и заявленных в судебном порядке правах требования в отношении данного объекта недвижимости" *(119).

 Основная проблема в определении степени открытости данных о государственной регистрации состоит в том, могут ли быть достоянием любого лица сведения о правообладателе и какова должна быть степень конкретности предоставляемых о правообладателе сведений.

 И здесь нужно обратиться к вопросу о том, как соотносятся положения Закона с положениями других нормативных актов и, в частности, с нормами Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" *(120). Этот закон в качестве принципов правового регулирования отношений в данной сфере провозглашает, в частности, "неприкосновенность частной жизни, недопустимость сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия" (п. 7 ст. 3). В соответствии со ст. 9 этого закона "ограничение доступа к информации устанавливается федеральными законами в целях: защиты прав и интересов других лиц". В Федеральном законе "О персональных данных" *(121) под персональными данными понимается любая информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы, другая информация. Целью этого закона в соответствии со ст. 2 "является обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну".

 Вряд ли кто-либо возьмется отрицать, что информация о владении недвижимостью конкретным гражданином подпадает под определение персональных данных. Достаточно очевидным является факт, что информация о владении недвижимостью относится к той информации, неправомерное обращение с которой может нанести ущерб (и весьма серьезный!) самому владельцу недвижимости.

 Из этих положений с необходимостью следует вывод о том, что рассматриваемая информация подлежит защите, а режим такой защиты должен быть установлен федеральным законом. Далее же следует вывод о том, что на сегодняшний день режим защиты информации о собственниках недвижимости надлежащим образом не установлен.

 Следовательно, Закон о регистрации в этой части нуждается в существенном дополнении. Причем, и это следует особо подчеркнуть, решение данной проблемы невозможно ни на уровне правительства, ни на уровне других органов. Решить проблему можно только с помощью федерального закона.

 Однако данный вопрос решен "Инструкцией о порядке заполнения и выдачи свидетельств о государственной регистрации прав, сообщений об отказах в государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и информации о зарегистрированных правах" *(122) (далее Инструкция). В п. 20 этой Инструкции содержится указание вносить в выписку из ЕГРП "данные о правообладателе (правообладателях, если зарегистрировано право общей собственности) согласно п. 18 Правил ведения ЕГРП, а в п. 21 разъясняется, что "полные данные о правообладателе, а также о лице, в пользу которого установлено ограничение (обременение) (п. 20 настоящей Инструкции), указываются в выписке в случаях, когда с запросом обратились лица, названные в п. 3 ст. 7 Закона о регистрации. В иных случаях о физическом лице сообщается его фамилия, имя, отчество (не инициалы), а о юридическом лице сообщается его полное наименование". При этом авторы Инструкции полагают, что требования защиты информации о правообладателе будут соблюдены, если не будут сообщаться полные данные о нем (дата рождения, адрес, данные паспорта). Однако, как уже отмечалось, этот вопрос должен быть решен законодательно. Кроме того, представляется, что решение данного вопроса в Инструкции не является бесспорным.

 Рассматривая вопрос о содержании принципа открытости информации о регистрации, нельзя не принимать во внимание и те условия, в которых происходит его реализация. А эти условия состоят, в частности, и в том, что рынок недвижимости характеризуется весьма высоким уровнем криминальности. Информация, являясь общедоступной, может стать достоянием преступников и быть использована ими во вред собственникам тех объектов, о которых получена информация.

 Из этого исходит и упомянутая Инструкция, которая в п. 20 предписывает в самой выписке указывать, что "использование сведений, содержащихся в настоящей выписке, способами или в форме, которые наносят ущерб правам и законным интересам правообладателей, влечет ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации". Хотя вряд ли такое весьма абстрактное предупреждение способно предотвратить противоправное использование полученной информации.

 В связи с этим возникает вполне закономерный вопрос: кому и зачем необходимо получать информацию о правообладателе и правах на объект в тайне от самого правообладателя? Если речь идет о намерении совершить с ним сделку, то нормы делового оборота, по нашему мнению, предполагают необходимость первоначально обратиться именно к обладателю права на недвижимость, выяснить у него наличие желания вести об этой сделке какие-либо переговоры, а при наличии такого желания именно у правообладателя потребовать подтверждения его прав на объект. Иной порядок действий, по мнению автора, почти всегда должен свидетельствовать о намерении совершить какие-то действия в ущерб правообладателю. Причем диапазон таких действий может быть весьма широк от мошеннических действий до насильственного завладения объектом.

 В то же время без предоставления возможности ознакомления с данными реестра любому лицу возникают затруднения в реализации принципа публичной достоверности. Ведь для того чтобы доказать свою добросовестность, приобретатель объекта должен доказать, что он, во-первых, обращался к реестру, а во-вторых, получил из этого реестра данные, которые исключали его сомнения в принадлежности права на объект лицу, которое произвело его отчуждение. В качестве такого доказательства он может представить только выданную ему выписку из ЕГРП.

 Видимо, именно такой логикой руководствовались авторы положений, регламентирующих реализацию принципа открытости сведений о регистрации. Однако, по мнению автора, возможна и иная логика, а, следовательно, и иной порядок предоставления соответствующей информации.

 Нам представляется более удачным такой порядок предоставления информации, при котором эта информация выдается не любому лицу, а только нынешнему правообладателю. При этом правообладатель может сам решить, кого ознакомить с этой информацией. Именно такой порядок предоставления информации в отношении объектов недвижимости в жилищной сфере существовал в Санкт-Петербурге до того, как был регламентирован Минюстом России. В соответствии с этим порядком до 2000 г. выписка из ЕГРП, содержащая сведения о правообладателе, выдавалась самому правообладателю по его заявлению. В этой выписке указывалось наименование объекта, его адрес, данные о правообладателях (наименование юридического лица и фамилии, имена и отчества физических лиц), данные о правоустанавливающих документах, на основании которых данное лицо (лица) владеют данным объектом, данные о государственной регистрации этих документов, а также данные обо всех обременениях и ограничениях по данному объекту.

 Что же касается "любого лица", то оно могло получить выписку, содержащую наименование прав и обременений, в части же сведений о правообладателе информация ограничивалась тем, что ему сообщалось: физическое или юридическое лицо является владельцем объекта. При этом трудно себе представить ситуацию, при которой "полную" выписку нужно было бы получать не правообладателю, а другой стороне сделки. Бланк выписки, как и свидетельство о регистрации, имел множество степеней зашиты, заверялся подписью лица, уполномоченного удостоверять факт государственной регистрации и его личной печатью, в связи с чем вероятность подделки выписки была весьма мала. Если же у контрагента могли возникнуть сомнения в происхождении такой выписки, то ему никто не мешал присутствовать при ее получении в регистрирующем органе. В этом случае для подтверждения добросовестности приобретения выписка могла передаваться приобретателю объекта. Таким образом, приобретатель, хотя и не обращался сам за выпиской, всегда мог доказать, что он получил сведения из ЕГРП и подтвердить содержание этих сведений.

 Следовательно, если цель предоставления информации о регистрации прав на недвижимость обеспечение возможности убедиться в правах конкретного лица при совершении сделки с объектом, то для этого нет необходимости предоставлять любому лицу право на получение такой информации. Вполне достаточно предоставить такое право самому правообладателю. Выдача же любому лицу исчерпывающих сведений как о правообладателе, так и о правоустанавливающем документе может существенно облегчить (и облегчает) для мошенников изготовление поддельных документов, поскольку они будут обладать всеми необходимыми для этого данными.

 Эти обстоятельства, более относящиеся к криминалистическому и криминологическому аспектам проблемы, нельзя не учитывать при определении принципов предоставления информации. Иной подход противоречил бы основной цели регистрации обеспечению защиты прав граждан и юридических лиц на объекты недвижимости.

 Обратим внимание еще на одно обстоятельство. В число сведений, выдаваемых в виде выписки как любому лицу, так и лицам, указываемым в п. 3 ст. 7 Закона о регистрации, не включены сведения об основаниях возникновения зарегистрированного права. Эти сведения в соответствии с разд. IV Инструкции носятся в особую справку о содержании правоустанавливающих документов.

 На этом можно было бы поставить точку, если бы проблема предоставления информации сводилась бы только к подтверждению существующих прав при совершении сделок. В действительности же проблема использования информации, находящейся в регистрирующем органе, имеет и другой весьма важный аспект.

 Рассматривая вопрос о типе формирующейся в России системы регистрации прав на недвижимость, мы оценили эту систему как "стремящуюся к титульной". Основная черта законченной титульной системы это гарантированность со стороны государства действительности зарегистрированных прав и его безусловная материальная ответственность в случае установления недействительности этих прав. При такой ситуации предоставление информации о регистрации не может иметь другой цели, кроме подтверждения прав на объект. При этом сообщение о том, что данное лицо зарегистрировано как правообладатель, означает одновременно то, что государство несет за эту информацию полную ответственность. Поэтому контрагенту и нотариусу незачем знать, кто, когда и на каком основании владел объектом ранее и да