3.2. нормативно-правовая база проведения банками операции доверительного управления

3.2. нормативно-правовая база проведения банками операции доверительного управления

В своей деятельности в сфере доверительного управления банки на территории РФ руководствуются Гражданским кодексом РФ (ч. II, гл. 53), Федеральными законами «О Центральном банке РФ*, «0 банках и банковской деятельности*, «Орынке ценных бумаг*, Инструкцией Банка России от 02 07.1997 г. № 63 Ю порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями РФ*7 Положением ФКЦБ «О доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги* (утверждено постановлением от 17.10.1997 г. № 37) и другими нормативными правовыми актами.

Порядок передачи пакетов акций в доверительное управление регулировался в основном двумя указами Президента РФ — от 30.09.1995 п № 986 «О порядке принятия решений об управлении и распоряжении находящимися в федеральной собственности акциями» и от 09 12 1996 г. № 1660 «О передане в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации». Указы закрепляли то, что акции передаются в доверительное управление с целью эффективного управления ими. При этом в отношении соответствующих договоров были установлены некоторые ограничения, направленные на соблюдение государственной дисциплины при управлении и распоряжении указанной собственностью, усиление контроля за эффективностью принимаемых в этой сфере решений, втом числе на обеспечение за счет этого условий для пополнения доходной части федерального бюджета.

В частности, предусматривалось, что находящиеся в федеральной собственности акции должны передаваться в управление публично и гласно по итогам открытых конкурсов, проводимых по решениям Правительства РФ. Однако в отношении пакетов акций предприятий-монополистов организация конкурсов (неформальных) вряд ли возможна.

Упомянутые указы существенно ограничивают права доверительного управляющего в части использования переданных ему акций. Так, установлено, что в соответствующем договоре должно быть предусмотрено условие, запрещающее доверительному управляющему распоряжаться переданными ему акциями Тем самым ограничиваются его возможности осуществлять в отношении переданного ему имущества любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя (в данном случае выгодоприобретателем и учредителем доверительного управления выступает одно лицо — государство).

Кроме того, доверительный управляющий должен письменно согласовывать с уполномоченным федеральным органом исполнительной власти свои действия при голосовании по вопросам, касающимся реорганизации и ликвидации акционерного общества, внесения изменений и дополнений в учредительные документы общества, изменения величины его уставного капитала, совершения крупных сделок, участия в других организациях, эмиссии ценных бумаг, утверждения годовых отчетов.

Тем не менее в указах не прописаны особенности выстраивания отношений между сторонами договора, определения источников выплат компенсаций и вознаграждений доверительному управляющему, а также организации бухгалтерского учета соответствующих операций.

Часть вопросов, связанных с доверительным управлением акциями, отражена в «Порядке компенсации затрат, связанных с доверительным управлением закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности и вознаграждением доверительных управляющих») утвержденном приказом Министерства финансов РФ от 13 05 1997 г № 37н Согласно этому документу вознаграждение доверительному управляющему, предусмотренное в договоре, выплачивается в срок не позднее трех месяцев по окончании его действия. Если правительство примет решение о раскреплении и продаже акций, то вознаграждение выплачивается из средств ГКИ (Министерства госимущества)1 и Российского фонда федерального имущества (РФФИ), поступающих от продажи этих акций, в размере, установленном в договоре, но не более 4\% от стоимости проданных акций Если указанное решение не принималось, то вознаграждение выплачивают те же органы из средств от приватизации в размере, указанном в договоре, но не свыше 4\% от суммарной стоимости управляемых акций.

Особенности доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в них определены в Федеральном законе «0 рынке ценных бумаг* Согласно данному Закону деятельностью по управлению ценными бумагами, как и брокерской деятельностью, могут заниматься как физические, так и юридические лица. Сделки с ценными бумагами клиента, совершенные без его указаний, считаются деятельностью по управлению такими бумагами Предметом доверительного управления могут быть не только ценные бумаги, но и деньги, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные в результате управления ценными бумагами

В постановлении ФКЦБ от 18 08.1997 п N° 25 Юбутвержде-нии Положения о порядке лицензирования различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг РФ» было установлено, что для получения лицензии на доверительное управление ценными бумагами размер собственного капитала профессионального участника рынка ценных бумаг (РЦБ) должен составлять не менее суммы, эквивалентной 450 тыс. экю (с 01 0]. 1998 г. — 1 млн экю) В последующем эта цифра несколько раз уточнялась в сторону увеличения. В последних постановлениях ФКЦБ

'Эти органы сейчас упразднены или переименованы.

8S

на этот счет (от 18.07.2001 г № 15 и от 23.04.2003 г. М> 03-22/лс) были установлены следующие нормативные требования к профессиональным участникам РЦБ

- управляющим ценными бумагами 5 млн руб.;

— совмещающим управление ценными бумагами с управлением инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами, пенсионными резервами негосударственных пенсионных фондов и/или активами страховых резервов страховых организаций 15 млн руб , а с 01 01 2003 г. 30 млн руб.

Правда, действие ныне утратившего силу постановления № 15 не распространялось на кредитные организации Не распространяется на них также действие постановления № 03-22/пс.

ФКЦБ утвердила Положение «О доверительном управлении цен-ньши бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги» (постановление от 17 10 1997 г. № 37), что дало нормативную базу для одного из вариантов доверительного управления. Однако в данном документе не регламентированы вопросы учета и отчетности учредителя управления и доверительного управляющего Тем не менее в Положении получили разрешение многие вопросы, связанные с передачей в доверительное управление ценных бумаг (прежде всего акций), а также средств инвестирования в ценные бумаги.

В соответствии с Положением право совершать операции доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в них предоставлено: банкам и иным кредитным организациям, эмитентам ценных бумаг; иным коммерческим организациям, не являющимся кредитными организациями; физическим лицам. При этом в Положение были введены два ключевых понятия

деятельность по доверительному управлению ценными бумагами — осуществление доверительным управляющим от своего имени и за вознаграждение в течение определенного в договоре срока любых правомерных юридических и фактических действий с ценными бумагами учредителя управления в интересах выгодоприобретателя,

деятельность по доверительному управлению средствами инвестирования в пенные бумаги — осуществление доверительным управляющим от своего имени и за вознаграждение в течение определенного в договоре срока действий с целью приобретения ценных бумаг в интересах учредителя управления или в интересах указанного им лица.

В качестве объекта доверительного управления ценными бумагами в данном Положении определены акции АО и облигации коммерческих организаций (в том числе находящиеся в государственной или муниципальной собственности), а также государственные облигации любых типов (кроме тех, передача которых в доверительное управление не допускается в соответствии с условиями их выпуска и обращения),

Не могут являться объектами доверительного управления векселя, чеки, депозитные и сберегательные сертификаты банков, иных кредитных организаций, сберегательные книжки на предъявителя, складские свидетельства любых видов и иные товарораспорядительные ценные бумаги. В отношении векселей и чеков сделана оговорка о том, что если права требования, уступаемые учредителем управления, удостоверяются подобными документами, то они могут быть переданы доверительному управляющему с целью взыскания платежа по ним (либо продажи) и перевода полученных таким образом средств в состав средств инвестирования в ценные бумаги. При этом заключение дополнительного договора об уступке требования необязательно, достаточно в качестве одной из частей договора доверительного управления заключить соглашение о такой уступке.

В целом можно заключить, что в качестве объектов доверительного управления могут выступать эмиссионные ценные бумаги и не могут выступать бумаги ордерные.

В качертве объектов доверительного управления средствами инвестирования в ценные бумаги могут выступать только деньги, являющиеся собственностью учредителя управления и передаваемые доверительному управляющему, или принадлежащие учредителю управления и получаемые в результате исполнения доверительным управляющим своих обязанностей по договору.

Порядок передачи в доверительное управление ценных бумаг и денег, инвестируемых в такие бумаги, выделен в отдельную главу Положения. При этом предусмотрено, что такая передача ценных бумаг не влечет установления на них права собственности доверительного управляющего. В то же время процедура передачи должна соответствовать процедуре отчуждения ценных бумаг их собственником в собственность иного лица. В частности, данные об этом лице должны быть включены в реестр (на основании письменного договора о доверительном управлении бумагами). Деньги же передаются в соответствии с требованиями, предъявляемыми к банковским операциям вообще и кассовым в частности.

Особое внимание в Положении уделено инвестиционной декларации доверительного управляющего. В соответствии с п. 7.2 данного документа такая декларация является неотъемлемой частью договора доверительного управления средствами инвестирования в ценные бумаги. В ней должны быть оговорены следующие условия;

достижение наибольшей коммерческой эффективности использования денег учредителя управления как цели доверительного управления;

поддержание в течение всего срока действия договора установленной структуры активов (соотношения между суммой денег и стоимостью бумаг);

срок действия декларации (может соответствовать сроку договора или быть меньше его).

Инвестиционная декларация составляется только в случае вложения денег в ценные бумаги. Если объектом доверительного управления являются сами ценные бумаги, то декларация не составляется.

В Положении прописаны ограничения, налагаемые на доверительного управляющего в рамках рассматриваемой деятельности. Он не должен:

приобретать за счет денег, находящихся в его управлении, собственные ценные бумаги или ценные бумаги своего учредителя;

отчуждать находящиеся в управлении ценные бумаги в свою собственность и в собственность своих учредителей;

приобретать за счет находящихся в его управлении денег ценные бумаги организаций, находящихся в процессе ликвидации, если информация об этом была раскрыта в должном порядке, установленном ФКЦБ;

закладывать находящиеся в его управлении ценные бумаги в обеспечение исполнения собственных обязательств, обязательств своих учредителей или обязательств любых третьих лиц (сделано исключение, касающееся передачи в залог ценных бумаг по обязательствам, возникающим в связи с исполнением договора доверительного управления);

передавать ценные бумаги, находящиеся в доверительном управлении, на хранение с определением в качестве распорядителя или получателя депозита третьих лиц, передавать деньги во вклады в пользу третьих лиц и заключать за счет этих денег договоры страхования, получателями возмещения по которым определены третьи лица.

Доверительному управляющему, являющемуся эмитентом ценных бумаг, переданных в управление, запрещается отчуждать переданные бумаги в свою собственность или собственность своих учредителей, закладывать полученные бумаги, передавать их на хранение с определением в качестве распорядителя или получателя депозита третьего лица, а также обменивать их на иные свои ценные бумаги

Инструкция Банка России от 02 07.1997 г. № 63 легализовала деятельность, которую к тому моменту уже вели многие банки, создававшие обшие фонды банковского управления (ОФБУ). Согласно Инструкции лицо, внесшее долю имущества в ОФБУ, является учредителем доверительного управления. Другими словами, в рамках ОФБУ при одном доверительном управляющем могут быть несколько (или несколько десятков, сотен) учредителей управления. Гражданскому кодексу РФ эта своеобразная норма не противоречит.

Документ, свидетельствующий о факте передачи имущества в доверительное управление и о размере доли учредителя в составе ОФБУ, — это так называемый сертификат долевого участия. Такой сертификат не считается имуществом и не может быть предметом купли-продажи и иных сделок. Так как учредителей может быть много, то доля каждого из них должна быть достаточно точно определена и зафиксирована в названном сертификате. Это существенно с точки зрения последующего распределения прибыли и обязанностей по договору. Понятно, что при отсутствии подобного сертификата нормальные отношения между сторонами договора невозможны.

Особенность ОФБУ еще и в том, что он допускает привлечение ценных бумаг разных отраслей и разного вида. Разумеется, доходность различных видов ценных бумаг или одноименных бумаг в различных отраслях будет различной. Поэтому на основании одного лишь сертификата долевого участия распределение доходов невозможно. Необходим документ, характеризующий структуру долевого участия. Роль такого документа выполняет инвестиционная декларация.

Инвестиционная декларация — это документ, содержащий информацию о доле каждого вида ценных бумаг (акций, облигаций, векселей и т.д.), входящих в портфель инвестиций ОФБУ, о доле средств, размещаемых в валютные ценности, об отраслевой диверсификации вложений (по видам отраслей эмитентов ценных бумаг).

Между интересами учредителя управления и банка — доверительного управляющего (или его служащих) может возникнуть конфликт интересов:

при предоставлении кредита учредителю управления;

при осуществлении банком профессиональной деятельности на финансовых рынках по поручению учредителя управления;

при размещении учредителем управления депозитов в банке;

при осуществлении банком других операций по поручению учредителя управления.

То есть конфликт интересов между доверительным управляющим и учредителем управления может возникнуть практически в любой ситуации. И хотя в Инструкции ЦБ РФ определены меры, которые должны предупреждать подобные конфликты и обязывают доверительного управляющего возместить убытки вследствие конфликта интересов, о котором учредитель управления не был уведомлен, вдоговоре доверительного управления целесообразно четко прописать все возможные варианты такого конфликта, размеры и порядок возмещения убытков.

Важным является раскрытие управляющим информации, в том числе служебной, т.е. обеспечение ее доступности для всех заинтересованных в ней лиц. Число учредителей управления может быть значительным, а ограничения на раскрытие информации, связанной с банковской деятельностью, может серьезно ослабить их возможности контролировать эффективность использования управляющим переданного ему имущества. Кроме того, работник банка, имеющий доступ к служебной (закрытой для других) информации, может использовать это обстоятельство в личных целях, что приведет к конфликту интересов. Следовательно, в договоре доверительного управления необходимо четко определить, какая информация является служебной и при каких условиях банк должен доводить ее до сведения учредителей управления, если она касается или может касаться их интересов.

При выборе доверительного управляющего следует иметь в виду ограничения, установленные в п. 6.3 названной выше Инструкции Банка России: банк имеет право создавать ОФБУ, в состав которого входят валютные ценности (иностранная валюта, ценные бумаги, выраженные в валюте, драгоценные металлы и природные драгоценные камни), только при наличии соответствующей лицензии Центрального банка РФ, дающей право проводить операции с иностранной валютой и/или драгоценными металлами, и при выполнении одновременно следующих условий:

— банк существует не менее I года;

собственный капитал банка составляет не менее 100 млн руб. Это означает, что средние и малые российские банки сознательно и искусственно отсечены отданного вида деятельности;

банк выполняет обязательные экономические нормативы, резервные требования, обязательства перед Банком России в течение года или больше перед датой принятия решения о создании ОФБУ;

банк должен быть безубыточным как минимум в течение последних четырех кварталов перед датой принятия решения о создании ОФБУ

В целом же следует признать, что ЦБ РФ в своей Инструкции достаточно подробно раскрыл существенные стороны отношений, которые могут возникнуть при заключении договора доверительного управления межау собственником имущества и банком. В то же время Инструкция не лишена недостатков и нерациональных ограничений. Образец договора доверительного управления, рекомендованный Банком России в данном документе (приложение 2 к Инструкции), мало соответствует канонам юридической техники; в приложении 6 дана более чем странная классификация рисков, которые могут возникнуть в процессе доверительного управления имуществом.

Сейчас Банк России подготовил и предложил вниманию банковского сообщества проект новой редакции Инструкции № 63. В проекте предусматриваются, в частности, следующие новации:

исключение запрета на выдачу кредитов доверительному управляющему за счет имущества, находящегося в доверительном управлении;

исключение запрета на привлечение доверительным управляющим кредитов (с установлением ряда ограничений на такого рода операции);

разрешение банкам передавать в доверительное управление (с установлением ограничения на долю таких денег в общей сумме собственного капитала банка);

разрешение банкам — доверительным управляющим принимать в доверительное управление имущество у нерезидентов как в рамках индивидуального договора доверительного управления, так и в составе ОФБУ;

расширение перечня объектов доверительного управления (в частности, управление кредитными требованиями);*

расширение перечня организаций, в которых банки — доверительные управляющие смогут открывать счета для расчетов по доверительному управлению.

Однако новый вариант Инструкции на основе указанного проекта на данный момент не принят. Поэтому дальнейшее изложение проблемы базируется на нормах пока еще действующих документов.