Лекция viii. свобода делового оборота и оказания услуг

Лекция viii. свобода делового оборота и оказания услуг

Когда в контексте правопорядка ЕС речь идет о свободе оборота, то имеется в виду право на беспрепятственное учреждение бизнеса по всей территории ЕС на постоянной основе. Юридические и физические лица могут, свободно передвигаясь из одного государства ЕС в другое, согласно правовым нормам ЕС в одном из них по своему выбору начать бизнес в соответствии с национальным законодательством.

Это предполагает, что иностранный предприниматель из любого государства члена ЕС имеет те же права, что и местные бизнесмены. Иными словами, этот предприниматель может, сославшись на намерение учредить дело, свободно въехать в любую страну ЕС, а затем с соблюдением национальных правовых норм и процедур заняться любым законным бизнесом. Основанием тому выступает ст. 52 Римского договора, которая предусматривает устранение каких бы то ни было ограничений на свободу для граждан государства члена ЕЭС, желающих обосноваться на территории другого государства члена ЕЭС с целью создания бизнеса.

Такая свобода включает право основать дело и заниматься бизнесом или самостоятельно, или путем создания предприятия, «в особенности компаний или фирм», на условиях, аналогичных тем, которые действуют применительно к гражданам государства пребывания.

В отношении государств членов ЕС ст. 52 Договора устанавливает запрет на принятие ими любых законодательных и административных мер, которые могли бы служить препятствием для деятельности бизнесменов из другого государства — члена ЕС.

Показателен в этом смысле пример из упомянутого выше дела Factortame (1991), когда испанские рыбаки использовали суда, зарегистрированные в Англии, для лова рыбы в экономической зоне Англии в счет рыбной квоты последней. Как мы помним. Британский парламент принял в 1988 г. Акт о торговом судоходстве, в который было заложено требование о том, что собственниками судов должны быть только британские подданные. Суд ЕС счел, что содержание упомянутого Акта противоречит ст. 52 Римского договора и, по сути, дезавуировал (отменил) этот Акт.

Конечно, каждое государство имеет свой порядок регистрации и регулирования предпринимательской деятельности: требовать единообразия в этих правилах пока вряд ли реально. Многолетние усилия ЕК в этом направлении так и остались тщетны. Но можно, однако, добиваться того, чтобы порядок этот был недискриминационным и не давал преимуществ местным предпринимателям.

Статья 58 (п. 1) устанавливает, что компании создаются в соответствии с законом одного из государств членов ЕЭС, в котором регистрируется ее штаб-квартира, центральная администрация, и где осуществляется основная предпринимательская деятельность. В другой стране ЕЭС компания может свободно создавать свои филиалы (отделения) или дочерние компании.

Одним из главных условий признания компании в другом государстве -члене ЕЭС является способность работать прибыльно. Юридические (физические) лица, не ставящие своей целью получение прибыли, не подпадают под действие ст. 58 Договора. Здесь имеет место общее требование: как рабочий, въехавший в страну, должен работать за зарплату, так и компания, обосновавшаяся в другой стране ЕЭС, должна приносить прибыль.

Требование о прибыли воспроизводится вновь в ст. 59 Договора, относящейся к оказанию услуг со стороны компаний (фирм) «в сфере промышленности, коммерции или услуг профессионального характера». Различие в том, что предусматривается возможность оказания услуг как на постоянной основе, так и временной.

Другое, на что обращается особое внимание, стремление гармонизировать правовые системы разных государств, регулирующие учреждение и деятельность иностранных компаний в государствах ЕЭС. Соответственно, в ст. 220 Договора содержится своего рода призыв к государствам-участникам согласовать друг с другом единообразные конвенции о признании и регулировании деятельности компаний в рамках ЕЭС. Там же упоминается о необходимости взаимного признания компаний в соответствии со ст. 58 (2) Договора.

Следуя ст. 220 Договора, страны первоначальной «шестерки» в 1968 г. подписали Конвенцию «О взаимном признании компаний и корпоративных образований». Ратификация Конвенции не состоялась, и она, естественно, в силу не вступила.

Поскольку попытка создать в одном документе своего рода «право компаний» оказалась безуспешной, дальше стали двигаться путем постановлений и директив. А право компаний так и осталось ограничено рамками национальных законодательств, поэтому это право различается в странах не только по существу правовых норм, но и заложенной в нем концепцией.

В силу этого в рамках ЕС было признано целесообразным обеспечить как минимум безопасность прав и собственности акционеров, членов компаний и вообще всех участвующих в операциях по деятельности компании на территории другого государства ЕЭС. Без этого просто нельзя было даже говорить о гармонизации экономической деятельности в рамках ЕЭС.

В то же время продолжалась работа по созданию права компаний путем принятия актов ЕЭС. Было предложено около пятнадцати проектов директив, и некоторые из них были приняты. В результате были согласованы нормы, относящиеся к капиталу компаний, лицензиям, счетам и отчетности, ревизорской деятельности и распространению информации.

Для разрешения проблем компаний, связанных с границами, постановлением 2173/85 была создана так называемая Группировка европейского экономического интереса (ГЕЭИ). Она должна была как облегчить компаниям разных стран возможность вести операции в различных правовых режимах, так и позволить им легко и быстро образовывать смешанные компании.

ГЕЭИ совмещает в себе признаки транснациональной компании и партнерской фирмы, это организация содействия компаниям в масштабе Западной Европы. Имея статус юридического лица и будучи должным образом зарегистрирована в странах ЕС, она, в отличие от компаний, не является обществом открытого типа, т. е. не выпускает в продажу акции. Офисы организации разбросаны по разным странам ЕС, а общее число работающих в ней согласно уставному документу не должно превышать 500.

К настоящему моменту завершается работа по созданию Европейской компании, напоминающей ГЕЭИ, но с несколько иным, европейским, статусом, которая будет зарегистрирована при Суде ЕС в Люксембурге, где и будет ее постоянное местопребывание. Отличает Европейскую Компанию от ГЕЭИ, пожалуй, больший размах деятельности. Общая идея ее создания состоит в том, чтобы облегчить попытки основать бизнес в одном из государств ЕС.

В связи с тем, что ст. 52 Договора особо выделяет «компании и фирмы», обратимся к ст. 58 Договора, в которой поясняется, что имеются в виду «компании и фирмы, созданные в соответствии с гражданским и коммерческим правом, включая кооперативные общества». Таким образом, суть компании и фирмы определяет внутренний национальный закон.

Так, итальянская компания (фирма), на итальянском языке именуемая «дита», может обосноваться в Англии при условии, что она действительно признана как «дита» по итальянскому закону. В Англии эта фирма не обязана называться «компанией», чтобы соответствовать формулировке ст. 52 Договора. Для этого, повторяем, предприятие просто должно быть прибыльным.

Порядок предоставления услуг в другом государстве ЕС регулируется ст. 59 Договора. Согласно данной статье должны быть сняты любые ограничения на оказание услуг внутри ЕС в отношении граждан или юридических лиц, учрежденных в ином государстве ЕС, а не в том, где проживает клиент, принимающий услугу. Иными словами, услуга должна быть трансгранична. Предоставляющая ее фирма может зарегистрироваться во Франции и учредить филиал в Италии или выехать туда временно для оказания услуги. Другой вариант: французская фирма оказывает услуги итальянцам по месту своей регистрации.

Услуги по ст. 60 Договора должны быть обязательно возмездны, т. е. должны приносить прибыль, а значит быть налогооблагаемыми, прибыльными для государства, на территории которого оказываются услуги.

Если услуги оказываются за рубежом, то в данную страну свободно въезжает персонал, необходимый для выполнения услуги, хотя в этом случае персонал может и не подпадать под действие ст. 48 Договора, регулирующей миграцию рабочей силы.

Так же, как и в случае учреждения бизнеса, оказание услуги может иметь место со стороны как индивида, так и компании. В первом случае по условиям Директивы 73/148 предусматривается беспрепятственная возможность сопровождения индивида членами его семьи. В семью включаются: супруг (супруга), дети в возрасте до 21 года и материально зависимые родственники. Их гражданство или национальность не имеют значения.

Как при трансграничном бизнесе, так и при предоставлении услуг обязательно соблюдение условий и правил, установленных для аналогичной категории предпринимателей граждан стран пребывания. Возможно, для начала бизнеса потребуется разрешение местных властей или следование определенным правилам профессионального поведения, или соответствие установленным требованиям профессиональной квалификации.

Как указывалось выше, ЕК пыталась каким-то образом стандартизировать, единообразить требования, предъявляемые к ведению дела или оказанию услуг в разных странах ЕЭС, но не смогла этого сделать.

В этих условиях СЕС в делах Reyners и Van Binsbergen указал на то, что ст. 52 и 59 Договора «имеют прямое действие». ЕК, в свою очередь, также предприняла новый шаг, выступив за взаимопризнание странами ЕС требований и стандартов друг друга.

Особенно много трудностей возникло в данной связи при принятии Директивы 89/48 о взаимном признании высшего образования, которая все-таки была принята и с января 1991 г. вступила в силу, заложив ряд общих принципов в этой области. В частности, там отмечалось, что к профессиям, требующим обучения в течение не менее трех лет с получением стандартного диплома о высшем образовании, иностранец из страны ЕЭС должен быть допущен, если у него имеется эквивалентный диплом своей страны, по которому он может получить в ней аналогичную работу.

В то же время Директива предусматривает, что если в содержании искомой работы имеются особенности, не учтенные дипломом иностранного специалиста, последнему может быть предоставлена возможность повышения квалификации в срок, не превышающий трех лет. В качестве альтернативы кандидат может сдать соответствующий экзамен на должность, что сделать обычно очень трудно.

Особую сложность для взаимного признания квалификации представляют юридические профессии, поскольку у юристов общими в какой-то мере являются методы работы, а правовые системы в разных государствах различны. Скажем, в Англии существуют два вида адвокатов: солиситор и барристер. Первый ведет работу вне суда, второй в суде. В государствах же континентальной Европы такого разделения функций нет. Различной может быть и степень специализации юристов, характер взаимоотношений правоохранительных органов между собой и с органами суда и государственной власти и т. д.

Эти обстоятельства выделяют юристов в особую категорию, которой в рамках ЕЭС пришлось заниматься специально. В 1977 г. была принята Директива 77/249, предназначенная определить статус юристов, которая предоставила возможность юристам временно приезжать в другую страну ЕЭС и оказывать там услуги. Директива давала определение понятию «юрист» только применительно к тем сферам, в которых допускалась его работа (преимущественно по гражданским делам).

В ней устанавливалось, что работающий за рубежом юрист будет именоваться так же, как и в своей стране. Так, французский юрист, приехавший в Англию или Германию, будет называться адвокатом (avocat). А значит, и английский солиситор останется солиситором во Франции.

В Директиве указывается, что иностранный юрист не может претендовать на те виды работ, которыми согласно законодательству страны пребывания могут заниматься только ее граждане. К тому же его работа в суде должна вестись в сотрудничестве с местным юристом.

В 1989 г. юристов объединили с представителями других профессий, статус которых устанавливался Директивой 89/48, причем юристы были выделены в особую категорию «регулируемых профессий». Им было предоставлено право учреждать в стране пребывания постоянное дело (бизнес, представительство) и возможность использовать местные названия. Иными словами, французский адвокат мог в Англии называться солиситором и зарегистрировать там свой офис на постоянной основе.

Но поскольку профессия юриста остается «регулируемой», то мигрант-юрист не становится полностью равным местному юристу. Его компетенция осталась ограниченной, да и для того, чтобы обосноваться в другом государстве необходимо пройти стажировку, сдать экзамены и, что может быть наиболее важным, отказаться от практики в своей стране. Правда, последнее СЕС не признал правомерным, но и не дал национальным судам конкретных указаний.

В 1974 г. при слушании дела Ван Бинсберген (подробности ниже) СЕС счел не противоречащим правопорядку ЕЭС установление в странах-членах национальных правил профессионального поведения юристов при условии, что они «не дискриминируют неграждан, объективно оправданы и пропорциональны поставленным целям».

Аналогичный подход СЕС проявил и через четырнадцать лет в деле ЕК против Германии (1988, ECR 5427).

Выше речь шла о свободе предоставлять услуги, как об этом говорится в ст. 59 и 60 Договора о ЕЭС. Но эта свобода может быть реализована лишь в том случае, если она дополнена свободой получать услуги.

О получении услуг в Римском договоре ничего не говорится. Однако на практике возникали случаи, когда необходимо было определиться и в этом вопросе. Например, гражданин Италии захотел учиться в университете другого государства ЕС (получение услуги). Для этого нужны деньги. Но вывоз денег из Италии в размерах, превышающих установленный очень низкий уровень, запрещен по закону. Имеет ли итальянец в данном случае основание для исключения из сферы действия закона? Или итальянец собрался в туристическую поездку в Германию (получение услуги), но выяснилось, что ранее он состоял в «красных бригадах». Можно ли разрешить ему въезд в страну?

Важно определить в подобных случаях, подпадают ли они под действие права ЕС или к ним применимы нормы национального законодательства. Кто и каким образом определяет это?

Обычно это компетенция одного из главных институтов ЕС (CM, EK и СЕС) того, кто может создать соответствующую правовую норму (постановление, директиву, решение) или ее аналог (судебное решение).

Например, в деле Луизи против Министерства финансов (Luisi v. Ministero del Tesoro), рассмотренном в 1983 г., Суд ЕС отметил, что в широком смысле Римский договор, говоря о свободе предоставления услуг, имеет в виду и другую неотъемлемую часть — свободу получения таковой. В его решении говорится также, что национальные ограничения. в этом плане, в частности, на вывоз из Италии денег, противоречат смыслу и духу Договора.

В то же время СЕС признал, что на получение услуги могут быть введены ограничения, аналогичные предусмотренным в ст. 56 и 66 Договора: государственная политика, общественная безопасность и общественное здоровье.

Уместно сказать, что СЕС очень узко трактует указанные нормы касательно свободы передвижения с целью оказания или получения услуги.

Так, в деле Rutili v. Ministre de l'Interio (1975. ECR 1219) СЕС четко заявил, что основанием для ограничений должно быть только настоящее поведение индивида, создающее «действительную и достаточно серьезную угрозу общественной безопасности».

Из вышеизложенного, как и из практики, следует, что в категорию «угрозы общественной безопасности» поведение индивида попадает тогда, когда он уже нарушил общественный мир и порядок. А его потенциальные возможности в этом плане принимаются во внимание лишь при осуществлении государственной политики, например, при принятии мер по обеспечению безопасности встреч (визитов) высших государственных руководителей. Об этом же говорит и ст. 3(1) Директивы 64/221.

Кстати, в соответствии с указанной Директивой 64/221 ограниченное в передвижениях лицо должно получить от властей информацию, почему в отношении его были предприняты ограничительные меры, «если только такая информация не подрывает общественной безопасности».

Такая информация, конечно же, дает основание и возможность обжаловать действия властей как в органах ЕС, так и в Европейском Суде по правам человека (ЕСПЧ). Подобные случаи имели место с положительным, как правило, исходом для истца.

И последнее, о чем необходимо упомянуть, нарушение прав получателя услуги, если вместо (или вместе с) таковой он потерпел ущерб. Вкратце можно отметить, что в этом случае права иностранца уравнены с правами граждан государства, в котором он пребывает. В его пользу действуют все нормы национального законодательства, относящиеся к возмещению, компенсации ущерба.

Для органов ЕЭС обеспечение именно этого равенства прав между иностранцем и местным гражданином представляло некоторую проблему, поскольку в соответствующих нормативных актах (например, кодексах) речь все-таки всегда идет о гражданах своей страны.

Показательно в этом смысле дело Cowan v. Le Tresor Public (1989, ECR 195).

Английский турист, находясь во Франции, подвергся нападению, был избит и ограблен. С жалобой он обратился в Совет по компенсации причиненного ущерба (French Criminal Compensation Board). В компенсации ему было отказано по той причине, что он не гражданин Франции, ибо только им Совет оказывает содействие в соответствии со своим уставом, должным образом признанным Министерством юстиции страны.

Было возбуждено дело в национальном суде, который по ст. 177 Договора о ЕЭС запросил мнение СЕС. Ответ состоял в том, что подателю заявления не может быть отказано в содействии по национальному признаку.

Другие аналогичные дела касались случаев, когда в учебных заведениях пытались брать повышенную плату со студентов, приехавших из других стран ЕЭС. Подобные действия администрации вузов также признавались СЕС неправомерными.

Эти и другие дела в СЕС показывают завидную отработанность судебной защиты прав граждан ЕС. Решение дела может несколько затянуться по объективным причинам, однако на основе права ЕС, содержащего более либеральные положения, чем национальное законодательство, права граждан ЕС получают эффективную защиту.

Таким образом, наличие отработанного судебного механизма при достаточной правовой грамотности населенияодно из основных условий успешной западноевропейской интеграции.

В заключение представляется уместным для лучшего понимания темы привести примеры из практики решения дел СЕС.

1. Дело 2/74 Рейнерса против государства Бельгия (1974, ECR 631). Жан Рейнерс, гражданин Голландии родился и вырос в Бельгии, там же он получил образование и степень доктора права и изъявил желание занять должность адвоката. Ему в этом было отказано на том основании, что в юридическом кодексе Бельгии есть положение, запрещающее заниматься адвокатской деятельностью лицам, не имеющим бельгийского гражданства.

Обойти это положение можно было, получив положительное решение короля Бельгии по представлению Генерального Совета ордена адвокатов. Но эта возможность обусловлена взаимностью со стороны других стран.

В голландском законодательстве подобной взаимности не предусматривалось. Там четко указывалось, что адвокатская практика открыта только для граждан Нидерландов.

Рейнерс обращался во многие инстанции, но безуспешно. В конце концов он апеллировал к высшей судебной инстанции страны Государственному совету Бельгии, ссылаясь на несоответствие бельгийского закона положениям Договора о ЕЭС.

При рассмотрении дела в СЕС, мнение которого было запрошено в соответствии со ст. 177 Договора, вопрос в основном свелся к тому, можно ли в данном случае применить ст. 52 о свободе заниматься бизнесом в другом государстве ЕЭС. Другой вопрос касался применения ст. 55 Договора, в которой говорится об исключениях из ст. 52 в случае, когда речь идет о профессии, которая каким-то образом связана с отправлением функций официальной власти. Необходимо было доказать, что работа адвоката не затрагивает властных государственных функций.

Что касается ст. 52, то у государств членов ЕЭС не было единообразного отношения к тому, имеет ли она прямое действие или для ее применения нужны какие-то дополнительные национальные инструменты. Германия отстаивала «прямое действие» статьи. Бельгия, Великобритания, Ирландия и Люксембург возражали, исходя из того, что ст. 52 имеет слишком общее содержание и идет дальше запрета дискриминации по национальному признаку. К тому же имелась договоренность, что для ее развития и применения будут приняты директивы. Поскольку, по мнению немецкой стороны, сроки для принятия дополнительных мер истекли, статья подлежит прямому применению.

Мнение СЕС состояло в следующем: принцип равного обращения с гражданами всех стран ЕЭС является главным принципом Сообщества. И если в каком-то государстве имеются правила для учреждения бизнеса, применимые к собственным гражданам, то они должны распространяться без изменений и на граждан других государств ЕЭС. Тот факт, что реализовать нормы о свободе делового оборота предполагалось в конце переходного периода, не играет существенной роли, поскольку идея состояла в том, чтобы облегчить, а не усложнить процесс интеграции.

Да, желаемый прогресс пока что не был достигнут, общие нормы взаимного обоснования бизнеса (оказания услуг) в государствах ЕЭС не созданы, но переходный период завершился, а значит, следует применять нормы Римского договора непосредственно к ситуациям, которые возникают.

Что касается ст. 55, то СЕС высказался в том плане, что государства не могут односторонне устанавливать правила, которые практически препятствуют достижению цели Договора. К тому же нет аргументов в пользу того, чтобы профессию адвоката хоть как-то ассоциировать с отправлением функций официальной государственной власти. Такая ассоциация должна выводиться не из домысла, а из прямого конкретного факта.

В заключение Суд, признавая право каждого государства самостоятельно устанавливать правила и порядок экономической деятельности своих граждан, постановил, что если квалификация иностранца признана соответствующей, то ему не может быть отказано в том, что разрешается своим гражданам. Иными словами, поскольку квалификация Рейнерса, полученная в Бельгии, соответствует предъявленным к ней требованиям по бельгийскому закону, он имеет право на допуск к профессии.

2. Дело 33/74 Ван Бинсбергена (1974, ECR 1229).

Гражданин Нидерландов Ван Бинсберген, считая, что его интересы в сфере социальных прав нарушены, поручил защиту своих прав специалисту по вопросам права социальной защиты Кортману, также гражданину и жителю Нидерландов. Последний возбудил дело в национальном суде, но сам в это же время переехал на постоянное место жительства в Бельгию, откуда он и предполагал вести защиту интересов своего клиента.

Суд, однако, счел это невозможным по весьма простой причине: процессуальный кодекс по делам, связанным с социальной защитой, предусматривает, что представительство по таким делам не может осуществляться лицами, живущими за границей. Итак, полномочия гражданина Кортмана в нидерландском суде признаны не были, а значит, Кортман не мог быть адвокатом по делу Ван Бинсбергена.

Кортману пришлось теперь возбудить дело в защиту собственных прав, ссылаясь при этом на положения ст. 59 и 60 Римского договора, в которых предусматривается постепенная отмена в течение переходного периода всех ограничений на свободу оказывать услуги в рамках ЕЭС.

Поскольку были затронуты положения Римского договора, нидерландский суд в соответствии со ст. 177 запросил мнение СЕС.

Проблема состояла в том, что СЕС рассматривал дело, которое не содержало иностранного элемента, т. е. отсутствовала дискриминация по национальному признаку: господа Кортман и Ван Бинсберген были гражданами Нидерландов, национальный суд, пославший запрос в Суд ЕС, также был нидерландским, и применял он нидерландское право. Иностранным оказалось лишь местожительство гражданина Кортмана. И это условие по ст. 59 Римского договора могло рассматриваться как препятствие к свободе оказания услуг.

СЕС должен был недвусмысленно заявить, имеет ли ст. 59 прямое применение или она нуждается в национальном механизме имплиментации. Суд пришел к выводу, что ст. 59 и 60 Римского договора относятся к любым условиям и требованиям, способным усложнить оказание услуг в пределах ЕЭС в зависимости от национальной принадлежности и места жительства. Если предположить, что ограничения по месту жительства могут применяться, то теряет эффект вся ст. 59, поскольку Общий рынок в сфере оказания услуг делится по линиям национальных границ, и, как результат, перестает быть общим.

Но если лица, живущие за границей, допускаются в национальный суд, то, очевидно, это налагает на них обязательство следовать национальным правилам судопроизводства страны, в которой рассматривается дело. Ибо нельзя допустить, чтобы до введения единых правил судопроизводства ЕЭС в национальных судах действовали нормы других государств — членов ЕЭС.

Таким образом, СЕС пришел к выводу, что ст. 59 и 60 Римского договора имеют прямое применение. Иначе говоря, г-н Кортман может выступать в нидерландском суде при неуклонном следовании правилам нидерландского судопроизводства.