§3. министерство юстиции и адвокатура

§3. министерство юстиции и адвокатура

Вопрос о независимости адвокатуры в концептуальном плане довольно подробно рассмотрен выше. Следует заметить, что вплоть до принятия нынешнего Закона об адвокатуре руководство над адвокатурой в нашей стране было возложено на Советы народных депутатов и их исполнительные органы. В действовавшем Положении об адвокатуре имелся ряд норм о взаимоотношениях адвокатуры с органами государственной власти.

Например, ст. 33 Положения "Взаимоотношения Министерства юстиции РСФСР, министерств юстиции автономных республик, отделов юстиции исполнительных комитетов краевых, областных, городских Советов народных депутатов с адвокатурой", в которой устанавливалось, что Министерство юстиции РСФСР, министерства юстиции автономных республик, отделы юстиции исполнительных комитетов краевых, областных, городских Советов народных депутатов в пределах своей компетенции: контролируют соблюдение коллегиями адвокатов требований Закона СССР "Об адвокатуре в СССР", настоящего Положения, других актов законодательства Союза ССР и РСФСР, регулирующих

деятельность адвокатуры; устанавливают порядок оказания адвокатами юридической помощи гражданам и организациям; осуществляют другие полномочия, связанные с общим руководством адвокатурой. Нынешний Закон избежал такого явного и откровенного неравенства и неприкрытого давления государства на адвокатуру.

Однако, несмотря на провозглашенную независимость адвокатуры (в концептуальном плане), в настоящее время все еще действует Указ Президента Российской Федерации от 2 августа 1999 г. N 954, которым утверждено Положение о Министерстве юстиции Российской Федерации (в ред. Указов Президента РФ 2002 и 2003 гг.).

Этим Положением до принятия в 2002 г. Закона об адвокатуре было определено, что Министерство юстиции РФ дает в установленном порядке согласие на образование коллегий адвокатов; ведет реестр коллегий адвокатов; осуществляет контроль за соблюдением коллегиями адвокатов законодательства Российской Федерации, регулирующего деятельность адвокатуры; утверждает формы и устанавливает сроки представления отчетности коллегиями адвокатов в органы юстиции Российской Федерации; вносит в президиумы коллегий адвокатов представления о возбуждении дел о дисциплинарной ответственности адвокатов; направляет в коллегии адвокатов предупреждения об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации.

Как видно, в приведенном документе совершенно игнорировалась роль Минюста как представителя государства в реализации положений Международных конвенций о правах человека и основных свободах, Основных положений о роли адвокатов и других подобных актов, где роль адвокатуры и характер взаимоотношений с ней государства излагается совершенно в другом аспекте в виде партнерских равноправных отношений, а не отношений начальника и подчиненного, контролера и подконтрольного.

Подобное положение адвокатуры и характер взаимоотношений с ней государства превращало конституционное право российских граждан на квалифицированную юридическую помощь в демагогическую пустую фразу, за которой не скрывалось никакой обязанности и ответственности государства перед гражданами.

А поэтому адвокаты, учитывая общие принципы применения правовых норм в зависимости от их иерархии, на практике больше руководствовались все же нормой Закона о независимости адвокатуры. При принятии же Закона об адвокатуре в соответствии с его ч. 5 ст. 45 Президенту РФ было предложено поручить Правительству России привести свои нормативные правовые акты в соответствие с настоящим Федеральным законом. В связи с этим в названное выше Положение были внесены существенные изменения, и теперь обязанность Минюста по отношению к адвокатуре изложена так: Министерство юстиции осуществляет организационное и методическое руководство деятельностью своих территориальных органов, связанной с ведением реестров адвокатов субъектов Российской Федерации, выдачей удостоверений адвокатов, участием в работе квалификационных комиссий при адвокатских палатах субъектов Российской Федерации и реализацией иных функций, установленных законодательством Российской Федерации об адвокатуре (п. 40 в ред. Указа Президента РФ от 21 января 2003 г. N 67).

Однако некоторые противоречия с общими принципами независимости адвокатуры вызывает законоположение, согласно которому, например, территориальный орган юстиции наделяется правом направлять представления о прекращении статуса адвоката в адвокатскую палату. В случае, если совет адвокатской палаты в месячный срок со дня поступления такого представления не примет решения о прекращении статуса, территориальный орган юстиции вправе обратиться в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката. Данная норма (ч. 5 ст. 17) сконструирована, как мы считаем, с грубейшими ошибками технического и концептуального характера.

Во-первых, если законодатель декларирует характер отношений государства и адвокатуры как равноправных партнеров, а адвокатуру признает институтом гражданского общества, а не государства, действующим на основе принципов независимости, самоуправления, корпоративности и равноправия адвокатов, то на каком концептуальном основании органу юстиции дается право диктовать адвокатскому сообществу свое отношение к тому или иному адвокату?

Если же отношения между государством и адвокатурой не основаны на равенстве сторон перед законом, а зиждятся на чем-то ином, например, на отношениях контроля и подконтрольности, то почему не наделяются правом вносить представления другие государственные органы, например прокурор, надзирающий за законностью, суд, наделенный правом вносить представления согласно общим нормам процессуального законодательства, и т.д.

Во-вторых, если законодатель декларирует равенство сторон (государства и адвокатуры) во взаимоотношениях по поводу адвокатской деятельности, то почему территориальный орган юстиции сам предрешает меру, применяемую к тому или иному адвокату: обязательно прекращение статуса адвоката, и диктует ее в безальтернативном порядке совету адвокатской палаты, у которого, возможно, на этот счет имеется свое мнение. Даже прокуратуре при внесении представлений не предоставлено

право диктовать адресату, какую конкретно меру дисциплинарного наказания или иную меру реагирования он должен применить в отношении виновного лица.

В-третьих, по подп. 5, 6 п. 1 ст. 17 Закона прекращение статуса адвоката хотя и осуществляется советом адвокатской палаты, однако такое решение принимается на основании заключения квалификационной комиссии. Но комментируемая норма не требует от территориального органа юстиции постановки такого вопроса перед этой комиссией, что превращает направляемое в совет адвокатской палаты представление территориального органа юстиции, если речь в нем идет об основаниях прекращения статуса адвоката, предусмотренных указанными выше пунктами, в невыполнимое требование, а само представление в чисто формальный ритуал.

И, наконец, представление территориального органа юстиции о прекращении статуса адвоката с технической стороны не согласуется с нормами Закона, изложенными в ст. 22, где адвокат признается учредителем коллегии адвокатов.

§4. Взаимосвязаны ли обстоятельства лишения статуса адвоката и ликвидации адвокатского

образования?

В Законе вообще никак не решен вопрос в случае лишения адвокатского статуса о дальнейшей судьбе адвоката-соучредителя коллегии, бюро, да и самих этих адвокатских образований, если они учреждены, например, двумя адвокатами.

Автоматически ликвидация юридического лица по такому основанию гражданским законодательством и законодательством о некоммерческих организациях не предусмотрена, ее реорганизация также.

Институт исключения из коллегии адвокатов в Законе об адвокатуре отсутствует, ни территориальный орган юстиции, ни органы адвокатского сообщества с этой целью не могут обращаться и в суд, т.к. Законом такая форма не предусмотрена. Обращение территориального органа юстиции в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката явится такой же формальной величиной, как и обращение в адвокатскую палату, ибо в подобном случае суду не предоставлено права давать оценку характеру, например, ненадлежащего исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, тяжести совершенного проступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры.

Достаточно самих фактов совершения такого проступка, неисполнения или ненадлежащего исполнения и заявление будет удовлетворено. И ни кассационная, ни надзорная судебные инстанции в этом случае не смогут ничем помочь изгнанному из адвокатуры человеку, лишенному статуса адвоката лишь на основании коротенького заявления территориального органа юстиции, поводом для которого может стать любая не понравившаяся этому органу сторона деятельности адвоката, под которую может быть "подогнано" любое из юридических оснований для прекращения статуса адвоката.

А поэтому названная норма, можно сказать, полностью уничтожает все достоинства Закона об адвокатуре в части обеспечения гарантий независимости адвоката и превращает настоящий Закон в достаточно эффективное оружие государственных органов против принципиальных и честных адвокатов, активно отстаивающих права своих клиентов в спорах и конфликтах, прежде всего с самим государством.

В статье 18 Закона установлены государственные гарантии независимости адвоката. Эта норма является концептуальной и исходит из общей концепции независимости адвокатуры и адвоката при осуществлении адвокатской деятельности. Значение этой нормы заключается в том, что никто не вправе диктовать адвокату форму его защитительной или представительской позиции, содержание его юридической помощи, никто не может препятствовать ему в осуществлении его адвокатской деятельности и выяснять характер его отношений с клиентом. Вмешательство в деятельность адвоката, которая осуществляется в соответствии с законом, в какой бы то ни было форме запрещается.

В связи с этой нормой вышеназванные требования п. 5 ст. 17 Закона, носящего технический характер, если, например, речь идет о представлении территориального органа юстиции по вопросу неисполнения либо ненадлежащего исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, противоречат принципу независимости адвоката и запрета вмешательства в адвокатскую деятельность.

Ведь для того, чтобы располагать сведениями об обстоятельствах, являющихся основанием для прекращения статуса адвоката, территориальному органу юстиции будет совершенно недостаточно полученной им, например, жалобы на адвоката, критического выступления против этого адвоката в СМИ и т.д.

Предполагается, что сообщенная в таких формах информация об адвокате и его клиенте должна быть проверена. Однако территориальный орган юстиции не наделен правом проверять отношения

адвоката и клиента, в том числе характер заключенного соглашения (даже если второй экземпляр такого документа будет представлен клиентом).

Истребование от адвокатов, а также работников адвокатских образований, адвокатских палат сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается. Более того, на основании комментируемой нормы территориальному органу юстиции запрещено вмешиваться в адвокатскую деятельность. А поэтому получить необходимые сведения о данном обстоятельстве он не может, а полученные в соответствии с процессуальным законодательством должны признаваться недопустимыми, т.е. не имеющими юридической силы.

А как соотносятся возможность прекращения статуса адвоката в связи с совершением поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры, а также в связи с неисполнением решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции, с требованиями Закона о независимости адвоката?

И здесь адвокат оказывается незащищенным перед любым наветом или одиозной оценкой совершенных действий, невыполнения решения исполнительных органов своего сообщества. В данном случае возможно обжалование в установленном законом порядке через Конституционный Суд данной нормы.

Хотя в Законе об адвокатуре отсутствуют как таковые меры ответственности, применяемые к адвокатам, фактически прекращение статуса адвоката по основаниям, указанным в некоторых пунктах ч. 1 ст. 17 Закона, является мерой такой ответственности.

Между тем еще в постановлении Конституционного Суда РФ от 25 апреля 1995 г. был сформулирован основной подход к юридической ответственности соблюдение критерия определенности правовой нормы. Общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности нормы закона вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ), поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями.

Неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и неизбежно ведет к произволу, а значит, к нарушению принципов равенства и верховенства закона.

Гарантии же недопустимости применения указанных выше норм ответственности (п. 5, 6 ч. 1 ст. 17 Закона) к адвокатам в связи с их адвокатской деятельностью в этой части, к сожалению, Законом не предусмотрены, что потребует вмешательства органов адвокатского сообщества (адвокатские объединения) для срочного исправления законодательного пробела.

Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества.

§5. Адвокатура и государственные функции. Соотношение независимости адвокатуры и объективно необходимого государственного регулирования

Ранее действовавшее Положение об адвокатуре сразу начиналось с задач адвокатуры, а потому такая конструкция этого документа была крайне неудачной с точки зрения законодательной техники. В нем не давалось определения понятиям "адвокатура" и "адвокатская деятельность". Этот недостаток в период бурных либеральных реформ 1991-1993 гг. привел к расширительному толкованию указанных понятий и включению в институт адвокатуры юристов-лицензиатов, частнопрактикующих юристов коммерческих фирм и т.д.

Такое "упущение" способствовало созданию многочисленных "параллельных" адвокатских структур коллегий адвокатов, юридических центров и прочих. Однако в момент издания Положения законодатель в лице Верховного Совета РСФСР, руководимого партией с помощью ее "верных оруженосцев" спецслужб, думал не о расширении юридических структур, увеличении количества адвокатов за счет создания "параллельных коллегий". Стояла задача приравнять адвокатуру по своим функциям к правоохранительным и идеологическим органам коммунистического правления в целях соответствующего воздействия на гражданина. А поэтому умышленно не давалось никаких определений и дефиниций, характеризующих адвокатскую деятельность.

На самом деле адвокатура является правовым институтом, призванным на профессиональной основе обеспечивать защиту прав, свобод и интересов физических и юридических лиц. Адвокатура это не государственная структура, не общественная организация, а структура гражданского общества. А значит, никаких государственных функций она выполнять не должна. Это профессиональное объединение юристов, на добровольной основе вступивших в адвокатуру с единственной целью: служение людям в форме оказания юридических услуг.

В первоначальных проектах закона об адвокатуре в числе ее задач предлагались к принятию и такие, как содействие в укреплении законности и правопорядка. Однако такие задачи относятся к функциям самого государства, для осуществления которых им создается соответствующий аппарат -правоохранительные органы, оплачиваемые государством.

Содействовать этим органам в выполнении ими собственных функций по укреплению законности как независимый от государства орган и, более того, призванный в конечном итоге стоять на стороне гражданина, а не государства, которое преследует этого гражданина, адвокатура не может в силу своей юридической природы. А государство не имеет права обязывать ее выполнять такую задачу, т.е. быть своеобразным государственным агентом по содействию правоохранительным органам в укреплении законности (а это и содействие в раскрытии преступлений, и разоблачение преступников, и информирование органов о готовящихся правонарушениях, и т.д.).

Более того, законодательно запрещено допрашивать адвокатов, проводить с ними оперативные разработки в связи с делами клиентов, находящимися у них в производстве. (См., например, ст. 17 Федерального закона РФ от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности": "Органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается использовать конфиденциальное содействие по контракту депутатов, судей, прокуроров, адвокатов, священнослужителей и полномочных представителей официально зарегистрированных религиозных объединений"; ст. 19 Федерального закона РФ от 3 апреля 1995 г. N 40-ФЗ "Об органах Федеральной службы безопасности в РФ": "Запрещается использовать конфиденциальное содействие на контрактной основе депутатов, судей, прокуроров, адвокатов, несовершеннолетних, священнослужителей и полномочных представителей официально зарегистрированных религиозных организаций").

Думается, что более правильно формулировка, касающаяся деятельности адвокатуры и ее отношения с государством, изложена в п. 5. Международных "Стандартов независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов", принятых на конференции МАЮ в сентябре 1990 г. в г. Нью-Йорке. "П. 5. Права и обязанности общества. На представителей юридической профессии и государственные органы возлагается обязанность обучать и просвещать общество относительно принципов правового государства, значения независимой судебной системы и всей юридической профессии, информировать их о правах и обязанностях, а также о возможных и надлежащих способах их осуществления".

Государство и адвокатура должны соотноситься между собой как равноправные субъекты. В Законе об адвокатской деятельности недвусмысленно определено, что адвокатура не подчинена государству и его органам, в том числе созданным для укрепления социалистической законности.

Однако говорить о полной автономности существования института адвокатуры в нынешнем государстве будет неправильно.

В Законе оставлены определенные "зоны" взаимных обязанностей друг к другу, т.е. государства по отношению к адвокатуре и наоборот, а также определены "точки соприкосновения" их взаимных интересов. Однако такие обязанности и интересы следует считать основанными скорее на партнерском равенстве сторон, нежели на административных принципах подчиненности и отчетности адвокатуры перед государством. Например, в ведении государства находятся такие сферы, как:

-законодательное регулирование всех процессов жизни и деятельности государства, его граждан, в том числе адвокатуры (ч. 2 ст. 3, ст. 4);

ведение реестра адвокатов субъекта Российской Федерации (ведет территориальный орган

федерального органа исполнительной власти в области юстиции), внесение изменений в реестр (ст. 14,

15);

определение порядка ведения реестра адвокатов (возложено на федеральный орган юстиции

(ст. 14);

обеспечение гарантий независимости адвоката (ч. 3 ст. 3, ст. 18);

социальное обеспечение адвоката, предусмотренное для граждан Конституцией РФ (ч. 4 ст. 3);

осуществление финансирования деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь

гражданам Российской Федерации бесплатно (ч. 3 ст. 3, ст. 26);

выделение при необходимости адвокатским объединениям служебных помещений и средств

связи (ч. 3 ст. 3, ст. 24);

участие в квалификационных комиссиях адвокатских палат (участвуют по два представителя от

территориального органа юстиции, по два представителя от законодательного (представительного)

органа государственной власти субъекта Федерации, по одномуот верховного суда республики,

краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда

автономного округа, по одномуот арбитражного суда субъекта Федерации. Всего, таким образом,

представителей государства 6 человек из общего количества членов палаты 13, предусмотренных по

закону (ст. 33);

внесение представлений в адвокатскую палату о прекращении статуса адвоката при наличии

сведений об обстоятельствах, являющихся основанием для прекращения статуса адвоката (ч. 5 ст. 17);

подача заявления в суд в случае, если совет адвокатской палаты в месячный срок со дня

поступления соответствующего представления не принял решения о прекращении статуса адвоката (ч. 5

ст. 17);

налоговый учет доходов адвокатов и налоговых отчислений в государственные страховые

фонды (Налоговый кодекс РФ);

работа со списками адвокатов членов коллегий адвокатов, образованных до введения в

действие настоящего Закона, проверка достоверности представленных документов и сведений,

обращение (при необходимости) с этой целью в соответствующие органы и организации, внесение в

реестр сведений об адвокатах и публикация в региональных средствах массовой информации списков

адвокатов (ст. 40);

регистрация общественных объединений адвокатов (Федеральный закон от 19 мая 1995 г. N 82ФЗ "Об общественных объединениях");

проведение совместно с президиумами коллегий адвокатов учредительных собраний

(конференций) адвокатов в субъектах Российской Федерации (ст. 41);

проведение совместно с адвокатскими палатами субъектов Российской Федерации первого

Всероссийского съезда адвокатов (ст. 42);

государственная регистрация адвокатских структур (Федеральный закон от 8 августа 2001 г.

N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц");

утверждение формы ордера на исполнение адвокатом поручения клиента (ч. 2 ст. 6);

утверждение формы адвокатского удостоверения и выдача этих удостоверений адвокатам

(ст. 15);

определение порядка страхования риска ответственности адвоката (ст. 19);

требование созыва внеочередного собрания (конференции) адвокатов (ч. 4 ст. 31);

- руководство реорганизационными процедурами в период создания адвокатских палат.

Названные "зоны" государственного регулирования в сфере деятельности адвокатуры не

должны относиться к административному управлению этим институтом (за исключением налогового учета и государственной регистрации, а также определения форм удостоверения и ордера), а поэтому в концептуальном плане говорить об "усеченности" принципов независимости, самоуправления и корпоративности адвокатуры нет никаких оснований. Если же говорить о вопросах налогового права и регистрации, то данные требования государства являются общеобязательными для всех субъектов деятельности на его территории.

Утверждение форм удостоверения и ордера вызвано необходимостью единообразия этих документов на всей территории государства, а выдача и подписание удостоверений адвокатов руководителями органов юстиции хоть в чем-то компенсировало чиновничье тщеславие. Такое утверждение ордеров и подписание удостоверений нисколько не ущемляет интересов адвокатуры и не посягает на ее самостоятельность.

А вот право направлять представления о лишении адвокатского статуса достаточно острая проблема, с которой, очевидно, адвокаты будут иметь дело в дальнейших попытках усовершенствовать на парламентском уровне "свой" Закон.