§ 2. публично-правовой характер функций адвокатуры в россии

§ 2. публично-правовой характер функций адвокатуры в россии

Деятельность адвокатуры носит публично-правовой характер, связанный с работой суда государственного органа, осуществляющего правосудие, что требует четкого законодательного урегулирования взаимоотношений адвокатуры и органов государства с учетом принципов ее независимости, корпоративности и самоуправления.

По мнению А.П. Галоганова, государственная ангажированность присяжных поверенных дореволюционной России обеспечивалась не только присягой, которой они обязывались сохранять верность государю императору, но и порядком комплектования адвокатуры. Состав присяжных поверенных контролировался судебной палатой округа, при которой создавался совет присяжных поверенных, чья деятельность также была поднадзорна судебной палате. Жалобы на решения совета присяжных подавались в судебную палату. Таким образом, независимость, создаваемая в результате реформ адвокатуры, была относительной, а самоуправление ограничивалось пределами, контролируемыми судом. К сожалению, и период советской адвокатуры не дает оснований считать ее свободной и независимой, поскольку была очень сильна руководящая роль государства и КПСС <1>.

-------------------------------<1> См.: Галоганов А.П. Адвокатура и государство // Современное состояние адвокатуры в странах Центральной Азии: проблемы и перспективы. Материалы Международной региональной конференции (4 7 февраля 2003 г.), Узбекистан. 2003. С. 48.

Субъекты, управомоченные осуществлять функцию государственного руководства адвокатурой, в истории ее организационного развития неоднократно менялись. К их числу относились следующие: Министерство юстиции СССР, министерства юстиции союзных и автономных республик, управления НКЮ союзных республик при областных и краевых Советах депутатов трудящихся, а также исполкомы этих советов. Одновременно с указанными органами с 1922 по 1939 г. к участию в государственном руководстве адвокатурой привлекался суд. В истории советской адвокатуры не было такого периода, когда государственное руководство ею осуществлялось только одним судом, хотя и сегодня есть взгляд на возможность привлечения суда к выполнению функции государственного руководства адвокатурой <1>.

-------------------------------<1> Там же. С. 50.

Можно вспомнить, что привлечение суда к руководству адвокатурой в 1922 1939 гг. даже совместно с Министерством юстиции и исполкомами областных (краевых) Советов депутатов трудящихся и предоставление ему права принимать участие в рассмотрении дисциплинарных дел о проступках адвокатов поставили адвокатуру в зависимость от суда и привели к нежелательным последствиям. Так, по Положению о коллегии защитников от 5 июля 1922 г. постановления президиума коллегии по дисциплинарным делам могли быть обжалованы в президиум губисполкома. Жалобы подавались в президиум коллегии защитников, который направлял их вместе со всем делом в президиум губернского суда, а последний со своим заключением в президиум губисполкома. В те времена во многих местах установились ненормативные взаимоотношения суда с защитниками, что выражалось в неосновательном привлечении защитников к дисциплинарной ответственности, пренебрежительном и высокомерном отношении судебных работников к адвокатам, а адвокатам было свойственно подхалимство и угодничество.

Таковы негативные последствия подчинения адвокатуры суду. И сегодня адвокатский корпус России не хочет возвращаться к прошлому. Да и судьи, думается, не горят желанием каким-то образом воздействовать на адвокатуру и вмешиваться в ее деятельность.

Организация советской адвокатуры на началах независимости от суда и прокуратуры была впервые закреплена Положением об адвокатуре СССР 1939 г. Практика подтвердила, что только при такой организации создаются необходимые условия для выполнения адвокатами своих профессиональных обязанностей служение защите прав граждан, их интересам, соблюдение законности. Профессор М.А. Чельцов в свое время писал: "Специфика адвокатской работы, ставящая адвокатов в необходимость соприкосновения с клиентами тяжущимися и подсудимыми, требует сохранения самоуправляющейся адвокатской организации, независимой от тех органов суда и прокуратуры, с которыми ее представители не только встречаются на общей для них работе, но и сталкиваются. Освобождение адвокатских коллегий из-под дисциплинарного надзора местных судов и передача всего комплекса вопросов адвокатуры в НКЮ имеют в этом отношении огромное принципиальное и практическое значение" <1>.

-------------------------------<1> См.: Чельцов М. Об адвокатской профессии и юридической природе советской адвокатуры // Советское государство и право. 1940. N 7. С. 124, 125.

К этому следует добавить, что нецелесообразность привлечения суда к осуществлению функции государственного руководства адвокатурой вытекает не только из взаимоотношений органов управления, коллегий адвокатов и суда. На практике между судами, с одной стороны, президиумами коллегии адвокатов и заведующими юридическими консультациями с другой, нередко возникали разногласия по различным вопросам, а именно: о причинах срывов судебных заседаний, об обеспечении требований судов о выделении защитников, дисциплинарной ответственности адвокатов в связи с частными определениями судов, которые не всегда были обоснованными. Причинами вынесения необоснованных частных определений являлись недооценка роли адвокатов в судебном процессе, перекладывание ответственности за срыв дел и неявку в процесс только на адвокатов, хотя нередко процессы срывались и по вине других участников, в том числе суда. Поэтому было неправильно уполномочивать суд решать спорные вопросы, вытекающие из его взаимоотношений с адвокатурой. Неправильным был и сам факт вынесения в подобных случаях частных определений в отношении президиумов коллегий адвокатов, что противоречит ст. 29 УПК РФ.

Осуществление общего государственного руководства адвокатурой со стороны суда на деле не могло бы быть полным, так как оно должно охватывать право государственного органа на издание нормативных актов об адвокатуре, что также не свойственно суду. Именно поэтому, несмотря на то что в свое время министерства юстиции были упразднены и на верховные суды были возложены функции судебного управления, за адвокатурой по-прежнему была сохранена ее независимость от суда. В частности, в Указе Президиума Верховного Совета РСФСР от 13 апреля 1963 г. было записано: "Упразднить Министерство юстиции РСФСР. Возложить на Верховный Суд РСФСР: а) руководство и контроль за деятельностью верховных судов автономных республик, краевых, областных, городских судов, судов автономных областей, судов национальных округов и районных (городских) народных судов; б) подбор и воспитание судебных кадров; в) ведение судебной статистики; г) общее руководство государственными нотариальными конторами" <1>.

-------------------------------<1> См.: Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1963. N 15 (237).

Против этого активно выступал профессор И.Д. Перлов, который писал: "В Таджикской ССР общее наблюдение за деятельностью адвокатуры передано Верховному суду республики.

Это вызывает серьезные возражения. Ведь адвокаты выступают в судах, в том числе и в Верховном суде, и поэтому нецелесообразно возлагать на Верховный суд функции контроля за их деятельностью. Это может отразиться на позиции адвокатов, занимаемой ими по конкретным делам" <1>. Тем более что законодательство того периода определяло организацию адвокатуры на началах ее независимости от суда и прокуратуры.

-------------------------------<1> См.: Перлов И.Д. В защиту защитника // Известия. 1959. 13 июля.

Проявив единство в вопросе сохранения государственного руководства адвокатурой и нецелесообразности возложения его на судебно-прокурорские органы, союзные республики вместе с тем пошли по разным путям при решении некоторых вопросов организации государственного руководства адвокатурой. Различие обнаружилось в субъектах, управомоченных осуществлять функцию государственного руководства адвокатурой, в их компетенции и конкретных формах руководства.

В Российской Федерации и на Украине, в отличие от других союзных республик, имевших национально-территориальное деление, государственное руководство адвокатурой было построено по принципу двойного подчинения. Это означало, что общее руководство адвокатурой осуществлялось Юридической комиссией Совета Министров РСФСР <1>. Организация и руководство коллегиями адвокатов на местах были отнесены к компетенции советов министров автономных республик, исполнительных комитетов краевых, областных, Московского, Ленинградского городских Советов депутатов трудящихся. Кроме того, к контролю над организацией и деятельностью адвокатуры РСФСР по некоторым вопросам привлекались исполнительные комитеты районных и городских Советов депутатов трудящихся.

-------------------------------<1> См.: Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 13 апреля 1963 г. "Об упразднении Министерства юстиции РСФСР и образовании Юридической комиссии Совета Министров РСФСР" // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1963. N 15 (237).

Возложение на местные Советы общего государственного руководства адвокатурой, как считалось в то время, расширяло демократизацию этого руководства, так как давало возможность Советам привлечь к контролю над работой адвокатуры широкие массы общественности и могло послужить решению задачи дальнейшего укрепления адвокатуры. На самом деле это было не совсем так: в сферу деятельности адвокатуры могли вмешиваться различные далекие от ее деятельности организации (например, профсоюзы и КПСС).

История советской адвокатуры показывает, что государственное руководство ею строилось по принципу двойного подчинения с момента ее учреждения и до ликвидации управлений министерств юстиции, т.е. до издания Указа Президиума Верховного Совета СССР от 4 августа 1956 г. "О расширении прав краевых, областных судов и упразднении управлений министерств юстиции союзных республик при краевых, областных Советах депутатов трудящихся".

Местные Советы участвовали в руководстве адвокатурой на основании специального общесоюзного и республиканского законодательства, а также специальных положений о них. Положением о губернских съездах советов и губернских исполнительных комитетах, принятым ВЦИК 31 октября 1922 г., к функциям губернского исполкома по руководству коллегией защитников относились утверждение первого состава членов коллегии защитников, а также отзыв вновь принятых с нарушением правил о приеме членов коллегии защитников.

В связи с ликвидацией губерний и установлением областного деления Постановлением ВЦИК от 6 апреля 1928 г. было введено в действие Положение о краевых (областных), окружных и районных съездах Советов и их исполкомах. Этим Положением на краевой (областной) исполком было возложено общее руководство организацией юридической помощи населению: на окружной исполком общее наблюдение и контроль над деятельностью коллегий защитников, отвод и отзыв членов коллегии защитников округа, организация юридической помощи населению; на районные исполкомы только организация юридической помощи населению.

Положением о городских Советах, утвержденным Постановлением ВЦИК от 24 октября 1925 г., и Положением от 20 января 1933 г. предусматривалось, что на городские Советы возлагается принятие соответствующих мер в деле оказания юридической помощи населению.

Положение об адвокатуре СССР также сохраняло в основе организации государственного руководства коллегиями адвокатов принцип двойного подчинения (центру и на местах) в масштабе союзной республики, причем областные, краевые Советы стали участвовать в руководстве адвокатурой через состоявшие при них управления юстиции. С упразднением управлений юстиции сохранился принцип двойного подчинения при организации государственного руководства адвокатурой.

Поскольку областные (краевые) Советы депутатов трудящихся осуществляли руководство судами на местах, то возложение на них функции руководства и организации коллегий адвокатов создавало определенные предпосылки для разрешения взаимных претензий и конфликтов, возникавших между адвокатурой и судебными органами. Это объяснялось и тем, что в таких условиях Советы должны были уделять больше внимания улучшению рабочих мест и бытовых условий адвокатов, а главное улучшению условий их профессиональной деятельности <1>.

-------------------------------<1> В других союзных республиках, кроме Российской Федерации и Украины, новыми положениями об адвокатуре не предусматривалось двойного подчинения адвокатуры. Государственное руководство адвокатурой в шести республиках осуществлялось только советами министров (Армения, Белоруссия, Латвия, Молдавия, Азербайджан и Эстония), а в семи союзных республиках только юридическими комиссиями при Советах Министров (Грузия, Туркменистан, Казахстан, Таджикистан, Узбекистан, Киргизия, Литва).

Различие в субъектах государственного руководства адвокатурой союзных республик оказалось не соответствующим задаче улучшения этого руководства, и оно повсеместно было возложено на юридические комиссии при советах министров союзных республик. Кроме того, для улучшения государственного руководства адвокатурой во всех союзных республиках, имевших областное деление, было также решено ввести двойное подчинение адвокатуры.

Отсутствие централизованного государственного руководства и контроля над деятельностью адвокатуры в общесоюзном масштабе не отвечало, по мнению чиновников, задачам улучшения этого руководства. Поэтому по инициативе ЦК КПСС было признано необходимым провести централизацию, т.е. возложить общее руководство и контроль над деятельностью всей советской адвокатуры на Юридическую комиссию при Совете Министров СССР, создав в ее аппарате отдел адвокатуры. На взгляд А.П. Галоганова, это было направлено не только на упорядочение контроля над адвокатурой, но и на усиление этого контроля. Законодательство об адвокатуре не только устанавливало государственное руководство адвокатурой, но и определяло его конкретные формы <1>.

-------------------------------<1> См.: Галоганов А.П. Указ. соч. С. 54.

К компетенции центральных органов союзных республик, осуществлявших общее государственное руководство адвокатурой, относились следующие функции: проведение ревизий работы президиумов коллегий адвокатов и юридических консультаций; заслушивание отчетов председателей президиумов и других руководящих работников коллегий об их работе; обобщение практики работы коллегий адвокатов; изучение и распространение положительного опыта работы президиумов коллегий, юридических консультаций и отдельных адвокатов; проявление в необходимых случаях инициативы созыва общего собрания (конференции) коллегии адвокатов; отмена решений общих собраний и постановлений президиумов коллегий адвокатов, не соответствовавших закону и Положению об адвокатуре; издание инструкций об оплате юридической помощи, о прохождении стажировки и др. В некоторых положениях об адвокатуре союзных республик имелись оговорки: в случае отмены решения общего собрания или президиума коллегии орган, осуществляющий государственное руководство адвокатурой, может лишь предложить общему собранию и президиуму коллегии пересмотреть свое решение. В то время это имело большое значение, поскольку законодательно закреплялась недопустимость подмены непосредственного руководства, осуществляемого органами самоуправления адвокатуры, государственным руководством, носившим общий характер.

Советы министров автономных республик, исполнительные комитеты краевых, областных, Московский и Ленинградский городские Советы депутатов трудящихся осуществляли в тот период руководство и контроль над деятельностью коллегий адвокатов в следующих формах:

1) контроль над подбором кадров адвокатуры;

2) подготовка и проведение выборов руководящих органов коллегий адвокатов, проверки работы президиумов коллегий адвокатов и юридических консультаций;

3) заслушивание отчетов председателей президиумов и других руководящих работников коллегий, утверждение правил внутреннего распорядка коллегий адвокатов;

4) разрешение в виде исключения приема в адвокатуру лиц, не имевших высшего юридического образования; отмена постановлений президиумов коллегии о приеме или об исключении;

5) утверждение штатов и лимита численного состава; утверждение вновь избранных председателя президиума коллегии и его заместителя;

6) отмена не соответствовавших закону и Положению об адвокатуре решений общих собраний (конференций) членов коллегий адвокатов и постановлений президиумов коллегий и др.

К конкретным полномочиям исполкомов районных и городских Советов депутатов трудящихся относилось согласование с президиумами коллегий адвокатов вопросов о составе и местонахождении юридических консультаций, о назначении и освобождении от работы заведующих юридическими консультациями.

Положениями об адвокатуре некоторых союзных республик предусматривались и такие формы государственного руководства адвокатурой, которые, думается, заслуживали серьезного возражения: исключение и отвод из коллегии адвокатов, роспуск президиума коллегии, не обеспечившего надлежащего руководства. Да и другие перечисленные выше формы государственного руководства адвокатурой как со стороны центральных органов союзных республик, так и со стороны областных и приравненных к ним в этой роли Советов вызывали серьезные сомнения в их целесообразности и необходимости, так как были направлены на вмешательство во внутренние дела адвокатских формирований <1>.

-------------------------------<1> Например, исключение из коллегии адвокатов было безраздельным правом президиумов коллегий адвокатов с момента учреждения советской адвокатуры. И это не случайно. Ибо исключение из коллегии есть одна из функций непосредственного, а не общего руководства адвокатурой. Поэтому предоставление права органам государственного руководства самостоятельно исключать адвокатов из коллегий следует признать грубым нарушением принципа самоуправления адвокатуры.

Общий характер государственного руководства адвокатурой, по существу, означал выполнение этой функции путем не администрирования, а направления деятельности органов самоуправления адвокатуры в деле правильного и успешного решения стоящих перед ней задач. Вот почему предоставление права государственным органам самостоятельно исключать адвокатов из коллегий необходимо признать противоречащим самой природе государственного руководства адвокатурой, носившего в тот период общий характер.

Предоставление такого права органам государственного руководства адвокатурой объяснялось в то время необходимостью усиления контроля над подбором, расстановкой и воспитанием кадров коллегий адвокатов, тем, что отдельные президиумы коллегий при рассмотрении серьезных дисциплинарных проступков адвокатов не исключали их из состава коллегии, а ограничивались более мягкими мерами дисциплинарного воздействия.

Вероятно, такие факты имели место. Но эти вопросы можно регулировать непосредственно улучшением контроля над дисциплинарной практикой.

В некоторых положениях об адвокатуре союзных республик в 60-е годы действовали такие устаревшие формы государственного руководства адвокатурой, как институт отвода вновь принятых в коллегию членов. Понятие института отвода в истории развития советской адвокатуры неоднократно изменялось. Так, Положение об адвокатуре 1922 г. устанавливало отвод как безмотивный и не ограниченный никаким сроком вывод вновь принятых членов президиумом губисполкома из состава коллегии защитников.

В Положении о коллегии защитников, утвержденном НКЮ 5 июля 1922 г., право на отвод ограничивалось месячным сроком со дня поступления в губисполком сообщения о зачислении в состав коллегии. По Положению об адвокатуре СССР 1939 г. право на отвод было предоставлено народному комиссару юстиции СССР и народным комиссарам юстиции союзных республик. Под отводом понимался безмотивный и не ограниченный никаким сроком вывод адвоката из коллегии.

В других союзных республиках под отводом понимался ограниченный определенным сроком принудительный вывод лиц, принятых в коллегию с нарушением Положения об адвокатуре. Очевидно, что как в первый период организации советской адвокатуры, так и в последующие годы такая мера не вызывалась необходимостью, поскольку была прямым посягательством на принцип самоуправления в адвокатуре.

Адвокатура сама в состоянии комплектовать свои кадры достойными людьми без применения такой устаревшей формы государственного руководства, каковой является отвод. О том, что этот институт действительно устарел, свидетельствует то, что в 1961 г. Министерством юстиции РСФСР были отведены из адвокатуры лишь три адвоката. Такое же число адвокатов было отведено и за предшествовавшее 1961 г. пятилетие. Из трех адвокатов, отведенных Министерством юстиции РСФСР в 1961 г., один был отведен за оказание содействия лицам, желавшим избежать уголовной ответственности, минуя законные пути защиты, второй за совершение преступления, третий за серьезные, порочащие звание адвоката поступки <1>. Не вызывает сомнения, что члены президиума коллегии адвокатов и без вмешательства извне справедливо решили бы судьбу провинившихся коллег.

-------------------------------<1> См.: архив Министерства юстиции РСФСР. 1961, 1962 гг.

В таких республиках, как Казахстан и Туркменистан, в качестве конкретной формы государственного руководства адвокатурой предусматривался роспуск президиума, после которого должны были сразу же назначаться выборы нового состава.

Разумеется, подобные формы государственного руководства адвокатурой не соответствовали задачам ее дальнейшей демократизации. Право на роспуск выборного органа управления адвокатуры должно принадлежать только общему собранию этой организации, и никому другому. Роспуск президиума коллегии властью органов государственного руководства адвокатурой являлся жестким ограничением прав самоуправления адвокатуры. Положение об адвокатуре СССР 1980 г. не предусматривало такого права государственных органов, нет необходимости применять его и сегодня. Если в результате проведенной ревизии или по каким-либо другим основаниям орган государственного руководства адвокатурой приходил к выводу, что президиум коллегии не обеспечивает и не в состоянии обеспечить надлежащего руководства, то от него можно было освободиться не путем его роспуска, а путем досрочного переизбрания на внеочередном собрании. В результате можно было бы добиться тех же целей и устранения недостатков без применения мер, ограничивающих демократические основы организации адвокатуры.

В Казахстане, например, в 1950 60-е годы председателю юридической комиссии при Совете Министров республики было предоставлено право наложения дисциплинарного взыскания на председателей президиумов коллегий. В других же союзных республиках этот вопрос в то время вообще не был урегулирован положениями об адвокатуре. Этот вопрос и в тот период вызывал много сомнений и разногласий, например когда приходили частные определения и информации судов и других государственных органов в отношении председателей президиумов коллегии или их заместителей. Кто должен был заниматься такими частными определениями и принимать в отношении должностных лиц коллегии какие-то решения, вплоть до дисциплинарных взысканий?

Раньше эти вопросы относились к компетенции партийных органов. Они же наказывали или прощали руководителей адвокатских формирований. Причем как по партийной линии, т.е. наказывали адвоката как коммуниста, так и путем представления в президиумы коллегии. Эти представления принимались членами президиума безоговорочно, ибо, как правило, все члены президиума были коммунистами.

Вряд ли целесообразно было предоставлять такое право и органу, осуществляющему государственное руководство адвокатурой. Дисциплинарное взыскание в коллегии адвокатов носит характер товарищеского воздействия. Наложение же взыскания органом государственного руководства в данном случае было не дисциплинарной, а административной мерой воздействия. Все это позволяет сделать вывод о том, что рассмотрение проступков председателей президиумов коллегий и их заместителей и право наложения дисциплинарных взысканий могло быть признано функцией, соответствовавшей юридической природе лишь органов самоуправления адвокатуры, а не органа государственного руководства ею. Наверное, было бы правильно рассмотрение дисциплинарных проступков председателя президиума коллегии адвокатов и его заместителей отнести к ведению общего собрания корпорации, а в периоды между собраниями к правомочиям исполнительного органа адвокатуры.

Анализируя ситуацию, сложившуюся в советский период государственного руководства адвокатурой, можно сделать следующие выводы.

1. Используя формулировку закона "общее руководство", государственные органы в лице управлений юстиции на местах очень часто незаконно вмешивались в деятельность адвокатуры, что выражалось в подборе и расстановке руководителей коллегии адвокатов, проведении необоснованных финансовых и других проверок, безусловных к исполнению указаний по вопросам внутриколлегиальной деятельности, вплоть до направления на "уборочные работы" всех адвокатов, что оставляло без защиты граждан, нуждавшихся в правовой помощи.

2. Много негативного в работу коллегий адвокатов и в правозащитную деятельность советского периода внесла и "руководящая и направляющая роль КПСС". Один из авторов того периода писал: "Роль и значение местных руководящих партийных органов республиканских, областных, краевых, окружных, городских и районных комитетов партии за последние годы резко возросла. Большой объем организационной работы местных партийных органов связан с их обязанностью объединять и направлять деятельность всех государственных и общественных организаций, в том числе и коллегий адвокатов. Эти органы контролируют коллегии адвокатов на местах, что благотворно сказывается на улучшении организации и деятельности адвокатуры" <1>.

-------------------------------<1> См.: Дубков Е.П. Демократические основы организации советской адвокатуры: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1964. С. 244.

В тот период ни один председатель президиума или его заместитель не мог быть беспартийным, а каждый кандидат на руководящую должность в коллегию адвокатов обязательно утверждался административным отделом обкома партии. Правильно в этой связи указывает профессор А.Д. Бойков: "Влияние чиновничьего элемента в адвокатуре было в свое время обеспечено кадровой политикой нашей руководящей и направляющей силы в лице КПСС. Разве мало насаждалось руководителей в адвокатуре через обкомы КПСС и не гипертрофировалось ли значение так называемого государственного руководства адвокатурой со стороны органов Минюста и облсоветов?

А ведь такое вмешательство в дела адвокатуры не только противозаконно оно противоестественно, ибо противоречит самой идее и статусу общественной организации" <1>. Сегодня ситуация во взаимоотношениях адвокатуры с государственными органами резко изменилась: нет партийного "подхода", а отношения с Минюстом России постепенно приобретают цивилизованный характер. Хотя, если исходить из положений ранее действовавшего законодательства об адвокатуре, любой чиновник мог вмешиваться в любую сферу деятельности адвокатуры. В статье 32 Положения 1980 г. было, помимо прочего, записано, что Министерство юстиции в пределах своей компетенции контролирует соблюдение коллегиями адвокатов требований Закона об адвокатуре, настоящего Положения, других актов законодательства, регулирующих деятельность адвокатуры; устанавливает порядок оплаты юридической помощи и по согласованию с соответствующими ведомствами условия оплаты труда адвокатов.

-------------------------------<1> См.: Бойков А.Д. Третья власть. Курск, 1999. С. 269.

31 марта 1992 г. Федеративный договор и Конституция РФ отнесли регулирование вопросов адвокатуры к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов, что подразумевало наличие у последних полномочий на правовое управление данной сферой. Поэтому ряд вопросов регулирования вопросов адвокатуры перешел сразу к субъектам РФ, которые во многих регионах из-за пассивности Министерства юстиции РФ взяли всю полноту власти над адвокатурой в свои руки.

В соответствии со ст. 73 Конституции РФ субъекты Федерации обладают всей полнотой государственной власти по учреждению специализированных органов конституционного контроля конституционных, уставных судов (палат), осуществляющих на их территории судебную власть посредством конституционного судопроизводства. Разрешенные субъектами Федерации вопросы судопроизводства в этих органах могут регулировать допуск и участие адвокатов в рассмотрении дел.

Административное и административно-процессуальное право находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов. Последним это дает возможность в пределах своей компетенции устанавливать юрисдикционные нормы, в том числе связанные с обеспечением представительства адвокатуры по административным делам. Наличие в адвокатской деятельности публичных, конституционно закрепленных начал требует ее упорядоченности. Субъекты Российской Федерации, согласно ст. 72 Конституции, вправе принимать меры обеспечения правопорядка путем регламентации исполнения адвокатами и их объединениями задач профессиональной деятельности.

В 1990-е годы государственное регулирование адвокатурой условно можно было разбить на три группы: контроль над деятельностью адвокатуры, взаимодействие с органами управления адвокатских объединений и организация содействия адвокатской деятельности.

По первому направлению нормотворчества субъекты Российской Федерации могли устанавливать, а где-то и устанавливали порядок распределения между коллегиями адвокатов (там, где их было несколько) на территории субъекта объемов оказания юридической помощи по назначению правоохранительных органов; получения разрешения на создание и деятельность на своей территории филиалов коллегий адвокатов других субъектов Российской Федерации и взаимоотношения с ними; уведомления о местонахождении юридических консультаций; заключения адвокатами соглашений с гражданами об оказании платной юридической помощи; истребования актов, принятых органами управления адвокатских объединений; оказания иных видов юридической помощи; привлечения к ответственности адвокатских объединений за нарушение требований законодательства.

Взаимодействие с коллегиями адвокатов кое-где ориентировалось на подготовку, повышение квалификации адвокатов, формирование из них резерва судебного корпуса, обобщение и распространение положительного опыта адвокатской деятельности, разработку методических рекомендаций.

Третье направление в некоторых субъектах Российской Федерации включало в себя:

содействие в предоставлении необходимых помещений для юридических консультаций и их оснащение для приема населения;

полное или частичное освобождение от оплаты за пользование государственным или муниципальным имуществом;

регулярное освещение задач и деятельности адвокатуры и предоставление физическим и юридическим лицам льгот по уплате налогов.

Перечень указанных направлений, естественно, не является исчерпывающим. Субъекты Российской Федерации с учетом региональной специфики решали многие иные вопросы деятельности адвокатуры, чаше всего не вступая в противоречие с федеральным законодательством. Необходимо отметить, что на большинстве из перечисленных направлений в целях достижения единого правового режима деятельности адвокатуры требовалось и федеральное регулирование <1>.

-------------------------------<1> К сожалению, в конце 1990-х годов наметилась другая тенденция переход от полного безвластия и бездеятельности в большинстве органов государственного управления в лице Министерства юстиции РФ, согласно действовавшему тогда Положению об адвокатуре РСФСР 1980 г., к руководству деятельностью адвокатуры в субъектах Российской Федерации вплоть до жесткого "зажима" адвокатуры, попыток взять ее под строгий государственный контроль.

Государство во взаимоотношениях с адвокатурой имеет минимум три основных интереса в сфере ее деятельности:

1) повсеместное качественное оказание юридической помощи населению России, с тем чтобы каждый гражданин знал свои права и умел защищаться; обеспечение на предварительном следствии и в суде защиты как обвиняемых и подсудимых, так и потерпевших от преступлений, финансирование расходов на оказание помощи малоимущим; издание инструкции по оплате юридической помощи;

2) прием в члены коллегии адвокатов, ставя цель чтобы в адвокатском корпусе работали ни в чем ранее не скомпрометировавшие себя квалифицированные юристы, отвечающие всем требованиям профессии адвоката;

3) создание нормальных условий для деятельности адвокатуры в России, обеспечив определенные правовые и материальные гарантии адвокатам, освобождение адвокатских структур от налогов и сборов.

Ни у кого не вызывает сомнения, что государство, возложившее на адвокатуру обязанность оказания бесплатной юридической помощи, должно законодательно обеспечить независимость адвокатуры как конституционного института, имеющего публичное, общественное значение. Государство также должно создать необходимые условия для того, чтобы адвокаты могли выполнять свои профессиональные обязанности в обстановке, свободной от угроз, искусственно создаваемых препятствий, запугивания и неоправданного вмешательства в их деятельность, чтобы адвокаты не подвергались преследованиям за выполнение своих профессиональных обязанностей, чтобы адвокатов не ассоциировали с их доверителями и подзащитными. На государство возлагается обязанность создания необходимых правовых, экономических и организационных условий для эффективного функционирования конституционного института адвокатуры.

Гарантии адвокатской деятельности изложены в ст. ст. 8 и 18 Закона об адвокатуре, ст. 14 которого является новеллой в российской адвокатуре: она предусматривает ведение реестров адвокатов. Территориальный орган федерального органа исполнительной власти в области юстиции ведет реестр адвокатов субъекта Российской Федерации. Пункт 2 указанной статьи устанавливает обязанность органов юстиции не позднее 1 февраля каждого года направлять в адвокатскую палату копию регионального реестра адвокатов. Из этой нормы следует, что по окончании календарного года органы юстиции обрабатывают информацию о принятых и отчисленных за этот период адвокатах.

Порядок ведения реестра определяет федеральный орган юстиции, т.е. Министерство юстиции Российской Федерации. Всем адвокатам России выдаются удостоверения единого образца, подписанные начальниками территориальных органов юстиции. Ведение реестров и выдача удостоверений единого государственного образца не вызвали среди адвокатской общественности особых возражений, поскольку это, думается, позволит навести порядок в организационном построении российской адвокатуры, которая в последнее десятилетие развивалась стихийно и бесконтрольно. Взаимодействие государства и адвокатуры предусмотрено и в ст. 33 Закона об адвокатуре, регулирующей деятельность квалификационной комиссии при адвокатской палате субъекта Федерации.

Квалификационная комиссия строит свою деятельность по двум направлениям:

прием квалификационных экзаменов у претендентов на получение статуса адвоката;

рассмотрение жалоб на адвокатов.

Если раньше эти вопросы были в компетенции президиумов коллегий адвокатов, т.е. и прием в адвокатское сообщество, и дисциплинарную практику в отношении адвокатов осуществляли только адвокаты, без участия представителей государственных и общественных структур, то по новому Закону квалификационная комиссия представляет собой симбиоз адвокатов, представителей территориального органа юстиции, органа законодательной власти субъекта Федерации и судов.

Думается, введение в состав квалификационных комиссий представителей государственных органов и судейского корпуса не приведет к существенному нарушению принципов независимости и самоуправляемости адвокатуры, поскольку адвокатов в комиссии большинство. Наоборот, это снимает все вопросы о закрытости адвокатуры, о ее монополизме.

Взаимодействие адвокатуры и государства должно строиться таким образом, чтобы российское население было обеспечено квалифицированной юридической помощью. В то же время нельзя допустить, чтобы государство вмешивалось в профессиональную деятельность адвокатов. Вот почему на состоявшемся 20 декабря 2002 г. заседании президиума Федерального союза адвокатов России единогласно было принято решение просить депутатов Госдумы России внести в ст. 3 Закона об адвокатуре, озаглавленную "Адвокатура и государство", следующую поправку: "Государство не вправе вмешиваться в профессиональную деятельность адвоката при выполнении им конкретных поручений". Это дополнение имеет большое значение, поскольку является одним из основополагающих международных принципов адвокатской деятельности.

По своему характеру адвокатская деятельность заключается в оказании юридической помощи.

Закон об адвокатуре указывает примерный перечень видов юридической помощи, оказываемой в рамках адвокатской деятельности <1>. Этот перечень серьезно расширен по сравнению с кругом вопросов, которыми в соответствии с Положением 1980 г. мог заниматься советский адвокат <2>. Помимо таких традиционных видов юридической помощи, как дача консультаций и справок по правовым вопросам, составление заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера, представительство в гражданском и административном судопроизводстве, участие в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, указываются представительство в налоговых правоотношениях, представительство интересов в общественных объединениях и иных организациях и ряд других, отражающих современные политические и экономические условия существования российского общества.

-------------------------------<1> См.: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", п. 2 ст. 2 // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.

<2> См.: Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. (утверждено Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г. "Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР") (утратило силу), ст. 19 // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. N 48. Ст. 1596.

Следует еще раз подчеркнуть, что перечень видов юридической помощи, которая может оказываться адвокатами, не является исчерпывающим, что правильно с точки зрения законодательной техники, так как конкретный список может ограничивать права граждан на получение юридической помощи. Одни виды юридической помощи, не названные в п. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре, указаны в специальных законодательных актах (например, согласно п. 6 ч. 4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ, адвокат может присутствовать при допросе свидетеля), а другие, как не запрещенные федеральным законом, хотя прямо им и не предусмотренные, могут оказываться адвокатами на основании п. 3 названной выше статьи.

Юридическая помощь по общему правилу может оказываться адвокатами гражданам и юридическим лицам. Вместе с тем, как следует из законодательства, не исключается возможность осуществления адвокатской деятельности в интересах органов государственной власти и органов местного самоуправления.

В соответствии с п. 4 ст. 2 Закона об адвокатуре "представителями... органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях могут выступать только адвокаты... если иное не установлено федеральным законом" <1>. А в соответствии с п. 5.1 ст. 59 АПК РФ, развивающей указанную общую норму, "представителями органов государственной власти или органов местного самоуправления могут выступать в арбитражном суде лица, состоящие в штате указанных органов или в штате организаций, представляющих в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации по поручению указанных органов их интересы, либо АДВОКАТЫ (выделено мной. Авт.)" <2>. Положение 1980 г. и другие законодательные акты советского периода возможность осуществления адвокатской деятельности в интересах органов власти не предусматривали, ограничивая оказание юридической помощи только гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям и кооперативам <3>.

-------------------------------<1> Цит. по: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", п. 4 ст. 2 // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.

<2> Цит. по: Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ (с изменениями от 28 июля 2004 г., 2 ноября 2004 г.), п. 5.1 ст. 59 // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012.

<3> См.: Инструкция об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям и кооперативам (утверждена Министерством юстиции СССР 10 апреля 1991 г.) // Хозяйство и право. 1991. N 6.

В то же время следует отметить отсутствие прямого указания на органы власти как возможных заказчиков адвокатских услуг в нормативном определении адвокатской деятельности, данной в Законе об адвокатуре <1>. Это при одновременном допущении законодательством возможности адвокатского представительства органов государственной власти и местного самоуправления в судопроизводстве порождает трудности в толковании законодательства. В частности, возникает вопрос, возможно ли оказание адвокатами органам власти иных видов юридической помощи, нежели судебное представительство. Кроме того, наблюдается коллизия между п. 1 ст. 1 Закона об адвокатуре, с одной стороны, и п. 4 ст. 2 этого Закона, а также аналогичных норм процессуального законодательства с другой.

-------------------------------<1> См.: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", ст. 1 // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.

Думается, что органы власти наравне с гражданами и организациями должны иметь право обращаться к адвокатам за любым видом юридической помощи. Кроме того, само оказание правовой помощи в рамках судебного представительства органов власти, допускаемое законом, всегда носит комплексный характер и включает в себя не только строе представительство, но и иные виды юридической помощи (например, консультации и подготовку судебных документов).

В этой связи в целях исключения правовых противоречий п. 1 ст. 1 Закона об адвокатуре после слов "физическим и юридическим лицам" целесообразно дополнить словами "органов государственной власти и местного самоуправления".

В соответствии с Законом об адвокатуре адвокатской деятельностью является только такая юридическая помощь, которая оказывается специальным субъектом адвокатом. Согласно п. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре, "адвокатом является лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность" <1>.

-------------------------------<1> Там же (п. 1 ст. 2).

Сразу стоит отметить не вполне удачную законодательную конструкцию этой дефиниции. Законодатель разделяет понятия "статус адвоката" и "право заниматься адвокатской деятельностью". Однако далее Закон об адвокатуре говорит лишь о порядке приобретения статуса адвоката, не предусматривая дополнительного либо отдельного приобретения права на ведение адвокатской деятельности. Ведь получение статуса адвоката и означает право лица осуществлять адвокатскую деятельность. В свою очередь, какая-либо деятельность, которой занимается лицо, не наделенное адвокатским статусом, по смыслу Закона, адвокатской не является.

На основании изложенного будет правильно определить адвоката просто как лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката.

Статус адвоката приобретается в установленном законом особом порядке при соблюдении претендентом ряда условий, к которым относятся:

полная дееспособность;

отсутствие неснятой или непогашенной судимости за совершение умышленного преступления;

наличие высшего юридического образования, полученного в высшем учебном заведении, имеющем право выдачи дипломов государственного образца, либо ученой степени по юридической специальности;

стаж работы по юридической специальности не менее двух лет (на должности, требующей высшего юридического образования, или в качестве помощника адвоката) либо прохождение стажировки в адвокатском образовании (сроком от одного года до двух лет);

сдача квалификационного экзамена <1>.

-------------------------------<1> Там же (подп. 1 п. 4 ст. 9, п. 1 ст. 28).

Решение о присвоении статуса адвоката принимает квалификационная комиссия адвокатской палаты субъекта Российской Федерации. На основании решения квалификационной комиссии территориальный орган юстиции (в настоящий момент таковым является Федеральная регистрационная служба по субъекту РФ) вносит сведения об адвокате в региональный реестр адвокатов и выдает адвокату удостоверение единственный документ, подтверждающий статус адвоката. Статус адвоката присваивается претенденту на неопределенный срок и не ограничивается определенным возрастом адвоката.

В Положении 1980 г. понятие "адвокат" отождествлялось с понятием "член коллегии адвокатов". В качестве условий для вступления в коллегию адвокатов Положение 1980 г. требовало от претендентов наличия высшего юридического образования и стажа работы по специальности юриста не менее двух лет (одновременно допускался прием лиц, окончивших высшие юридические учебные заведения, но не имевших стажа работы по специальности юриста или имевших такой стаж менее двух лет, после прохождения стажировки в коллегии сроком от шести месяцев до одного года) <1>.

-------------------------------<1> См.: Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. (утверждено Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г. "Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР") (утратило силу), ст. 11 // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. N 48. Ст. 1596.

Таким образом, по Положению 1980 г. получение статуса адвоката ставилось в зависимость только от наличия формальных условий (юридическое образование и стаж работы). Справедливо отмечалось, что одни формальные признаки не могут служить гарантией получения качественной юридической помощи <1>. В этой связи введение Законом об адвокатуре квалификационного экзамена для получения статуса адвоката следует считать верным шагом, позволившим повысить общий уровень профессионализма адвокатуры. Экзамен призван выявить реальные теоретические и практические знания претендента в момент обращения с заявлением о получении статуса адвоката, оценить его профессиональную пригодность для занятия адвокатской деятельностью. Надо сказать, что сдача специального экзамена как условие допуска к адвокатской деятельности это общее правило, принятое в государствах с развитыми правовыми системами. Так, в Соединенных Штатах Америки выпускник юридического вуза вместе с дипломом и степенью не обретает автоматического права заниматься адвокатской практикой. Вопрос об этом решает специальная комиссия по допуску в адвокатуру, формируемая либо ассоциацией адвокатов штата, либо по назначению суда или губернатора штата. Как правило, эта комиссия состоит из практикующих юристов. При решении вопроса о допуске к адвокатской практике комиссия исходит из моральных качеств кандидата и результатов проводимого ею экзамена. Экзамен состоит из устного собеседования и письменной работы. Письменная работа, как правило, продолжается несколько дней, в течение которых претендент должен ответить на 20 30 вопросов, касающихся знания, толкования и применения правовых норм штата, в котором сдается экзамен <2>.

-------------------------------<1> См.: Кучерена А. Конституционно-правовое регулирование права на квалифицированную юридическую помощь // Право и жизнь. 2002. N 50.

<2> См.: Смоленский М.Б. Адвокатура в Российской Федерации. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2003. С. 230, 231.

В России в соответствии с решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 25 апреля 2003 г. квалификационный экзамен состоит из двух частей письменных ответов на вопросы (либо тестирования) и устного собеседования. Устное собеседование проводится по ежегодно обновляемым экзаменационным билетам, в каждый из которых включается по четыре вопроса из Перечня, утвержденного Советом Федеральной палаты адвокатов <1>. Однако в адвокатской среде справедливо отмечается довольно высокая степень теоретизированности утвержденных экзаменационных вопросов и, следовательно, их несоответствие целям самого квалификационного экзамена, предназначенного выявлять, прежде всего, практические навыки претендента на адвокатский статус. В этой связи в ближайшее время необходимо поставить вопрос о пересмотре Перечня экзаменационных вопросов. Кроме того, следует обратить внимание, что Положение 1980 г. строго требовало от претендентов на адвокатский статус наличия гражданства СССР. Иностранные граждане и лица без гражданства не имели права стать членами коллегии адвокатов.

-------------------------------<1> См.: Перечень вопросов для включения в экзаменационные билеты и Положение о порядке сдачи квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката (утв. решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 25 апреля 2003 г.) // Адвокат. 2003. N 7.

Ныне действующий Закон об адвокатуре не содержит подобных запретов. Лица, не имеющие российского гражданства, но отвечающие условиям, предусмотренным законодательством, могут приобрести на территории России статус адвоката в общем порядке. В то же время определенные ограничения по отношению к этой категории лиц могут иметь место при осуществлении ими адвокатской деятельности. Такие ограничения могут быть связаны, в частности, с допуском неграждан к государственной тайне либо с правом на передвижение по территории РФ, пребывания на определенных территориях и объектах <1>. Это учитывает и Закон об адвокатуре, устанавливающий, что иностранные граждане и лица без гражданства, получившие статус адвоката, допускаются к осуществлению адвокатской деятельности на всей территории Российской Федерации, если иное не предусмотрено Федеральным законом <2>.

-------------------------------<1> См.: Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (с изменениями от 30 июня 2003 г., от 11 ноября 2003 г.), ст. 11, п. 6 ст. 14 // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032; Постановление Правительства РФ от 22 августа 1998 г. N 1003 "Об утверждении Положения о порядке допуска лиц, имеющих двойное гражданство, лиц без гражданства, а также лиц из числа иностранных граждан, эмигрантов и реэмигрантов к государственной тайне" // СЗ РФ. 1998. N 35. Ст. 4407.

<2> См.: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", п. 6 ст. 9 // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.

Адвокатская деятельность позиционируется законодателем как гарантированно профессиональная квалифицированная юридическая помощь, что обеспечивается процедурой и условиями получения статуса адвоката, независимостью этого специалиста, довольно сложной системой корпоративности адвокатской деятельности (соблюдение адвокатской этики, порядок приостановления и лишения статуса адвоката) и т.д. <1>. В этой связи Закон об адвокатуре указывает на отличие адвокатской деятельности от юридической помощи, оказываемой иными субъектами (работниками юридических служб юридических лиц, органов государственной власти и органов местного самоуправления, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, нотариусами, патентными поверенными либо другими лицами, которые законом уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности, уполномоченные по правам человека, прокуратура, профсоюзы и др.) <2>. В отличие от адвокатской деятельности, юридическая помощь, оказываемая иными субъектам, не единственный или сопутствующий вид деятельности этих лиц, осуществляется только по определенному кругу вопросов, относящихся к предмету деятельности органов, организаций, подразделений либо оказывается в рамках трудовых (служебных) отношений.

-------------------------------<1> См.: Адвокатура в России: Учебник / Под ред. проф. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М.: ЗАО "Юстицинформ", 2004. С. 108.

<2> См.: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", п. 3 ст. 1 // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.

Наиболее близко к адвокатской деятельности примыкает деятельность юридических фирм, созданных в форме коммерческих предприятий либо организованных индивидуальными предпринимателями. Такие субъекты в качестве основного вида деятельности занимаются оказанием услуг правового характера (оказанием юридической помощи) на коммерческой основе. Однако коммерческий характер их деятельности не следует считать главным отличием от адвокатской практики.