§ 5. нормы банковского права

§ 5. нормы банковского права

1. Понятие и виды норм банковского права

Понятие норм банковского права. Нормы банковского права разновидность правовых норм. Им присущи все те признаки, которые характерны для любой юридической нормы. Право состоит из юридических норм, поэтому все признаки права одновременно являются и признаками правовой нормы.

Вопрос о том, состоит ли право только из норм или включает помимо норм принципы, декларации, дефиниции и некоторые другие правовые явления, дискуссионен. Не вдаваясь в существо этой дискуссии, заметим, что, на наш взгляд, право состоит из норм-принципов, норм-дефиниций, из норм, которые предусматривают конкретные права и обязанности, и т.п.

Понятия "право" и "норма" соотносятся между собой как общее и особенное.

Признаки права:

а) право регулирует общественные отношения;

б) право обеспечивается возможностью применения государственного принуждения, на случай его нарушения;

в) право система юридических норм (структура права, которая состоит из отраслей, подотраслей, правовых институтов, субинститутов, структуры юридических норм);

г) право зафиксировано в определенной форме и содержится в правовых источниках, таких как нормативный акт, правовой обычай, судебный и административный прецедент, нормативный договор (формальная определенность права);

д) право обеспечивает и защищает социально значимые интересы личности и общества;

е) право общеобязательно для всех субъектов правоотношений. Признаки, которые присущи только норме права как единичному правовому явлению:

а) норма права абстрактное правило поведения;

б) требования правовой нормы обращены к персонально не определенным лицам (к любому банкиру, к любому кредитору, к любому вкладчику и т.п.);

в) норма права рассчитана на многократное применение;

г) норма права имеет предоставительно-обязывающий характер (предусматривает права и обязанности субъектов правоотношения).

Если с учетом сказанного проанализировать специфику норм банковского права, то можно отметить следующее.

Банковские отношения регулируются нормами не только собственно банковского права, но и нормами, которые системно связаны с банковским правом, нормами конституционного, гражданского, административного, финансового и налогового права. Поэтому некоторые нормы имеют двойное значение.

Например, нормы конституционного права, которые регулируют порядок назначения Председателя Банка России и Совета директоров, являются одновременно нормами и конституционного, и банковского права. Другой пример ст. 140 Гражданского кодекса Российской Федерации. В ней закрепляется основа денежной системы денежная единица как законное средство платежа. Эта норма, будучи нормой гражданского права, одновременно является и нормой банковского права.

Еще один пример нормы гражданского права, закрепляющие положения о расчетах.

В гражданском праве предусмотрена возможность руководствоваться обычаями делового оборота. В тех случаях, когда гражданско-правовые отношения непосредственно связаны с реализацией банковских услуг, обычаи делового оборота одновременно являются и нормами банковского права.

Наряду с юридическими нормами существенное значение для банковской практики имеют те правила, которые в соответствии с учредительными документами кредитной организации создаются ее руководящими органами. Это внутренние документы кредитной организации. Зачастую как раз на их основе и создаются обычаи делового оборота. Например, в п. 1.1 "Правил кредитования физических лиц учреждениями Сбербанка России", утвержденных Правлением Сбербанка Российской Федерации 10 июля 1997 года N 229-р, сказано: "Настоящие Правила являются общими правилами кредитования физических лиц для учреждений Сбербанка России. Особенности предоставления отдельных видов кредитов устанавливаются специальными порядками, регламентами и другими нормативными документами Сбербанка России на основе настоящих Правил"*(26). Все дальнейшее в этих Правилах это внутренние нормы работы банка, многие из которых дублируют нормы, предусмотренные гражданским правом или нормативными актами Банка России. Вместе с тем среди них много и таких, которые отражают специфику в работе данного банка, в том числе регулирующих прохождение заявки и всего пакета документов через структурные подразделения Сбербанка.

В качестве еще одного примера можно привести утвержденную Советом директоров Сберегательного банка Российской Федерации Инструкцию от 26 октября 1993 года N 26-р "О кредитовании юридических лиц учреждениями Сберегательного банка Российской Федерации"*(27).

Вместе с тем, статус таких внутренних документов кредитной организации, не определен. Считать их, как это делают некоторые авторы, локальными нормативными актами, тоже было бы неправильно. Нигде в федеральных законах они не определяются. Если бы законодатель посчитал нужным их закрепить в банковском праве, то он бы это сделал. Для сравнения сошлемся на Трудовой кодекс Российской Федерации, в котором имеется статья 8 "Локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права".*(28)

Схема 2. Признаки нормы банковского права

┌───────────────────────────┐

│ Норма банковского права │

└────────────┬──────────────┘

 ┌────────────────────────────────┐ │ ┌───────────────────────────┐

 │Регулирует банковское отношение├────┼────┤ Волевое содержание │

 └────────────────────────────────┘ │ └───────────────────────────┘

 ┌────────────────────────────────┐ │ ┌───────────────────────────┐

 │Формально-определенный характер├────┼────┤ Правило поведения │

 │банковского правила (содержится│ │ └───────────────────────────┘

 │в нормативном акте) │ │

 └────────────────────────────────┘ │

 ┌────────────────────────────────┐ │ ┌───────────────────────────┐

 │Предусматривает права и├────┼────┤Закрепляет типичные│

 │обязанности субъектов банковских│ │ │банковские отношения │

 │отношений │ │ └───────────────────────────┘

 └────────────────────────────────┘ │

 ┌────────────────────────────────┐ │ ┌───────────────────────────┐

 │Обеспечена возможностью├────┼────┤Адресована │

 │применения санкций │ │ │персонально-неопределенному│

 └────────────────────────────────┘ │ │кругу субъектов банковских│

│ │правоотношений │

│ └───────────────────────────┘

 ┌────────────────────────────────┐ │ ┌───────────────────────────┐

 │Закрепляет правовое положение│ │ │Рассчитана на возможность│

 │субъектов банковских отношений и├────┴────┤неоднократного применения │

 │предусматривает определенные│ └───────────────────────────┘

 │варианты их поведения │

 └────────────────────────────────┘

Виды норм банковского права. Все нормы банковского права являются императивными в отличие от гражданского права, построенного на основе принципов равенства сторон и диспозитивности. Применяемый в банковском праве метод правового регулирования банковских отношений это метод власти и подчинения. Стороны здесь не равны: веления Банка России, не выходящие за пределы его компетенции, подлежат безусловному исполнению всеми кредитными организациями.

Нормы банковского права могут быть классифицированы по различным основаниям.

Приведем здесь их классификацию по общим основаниям, которые приняты в теории права и государства.*(29)

По тому, как сформулировано, правило поведения, все нормы делятся на управомочивающие, обязывающие, ограничивающие и запрещающие.

По функциям права нормы права можно разделить на две группы: регулятивные и охранительные. Оба вида норм в различных пропорциях применяются в банковском праве в зависимости от характера и вида банковской деятельности.

По назначению нормы банковского права делятся на общие и пруденциальные.

Общие нормы банковского права закрепляют правовое положение банковской системы, правовой статус, организационно-правовые формы и порядок создания кредитных организаций, их банковскую деятельность. Эти же нормы регламентируют банковскую систему, правовой статус кредитной организации, цели, правовой статус, структуру и функции Банка России, порядок организации и осуществления банковского надзора, порядок осуществления банковских операций.

Пруденциальные нормы банковского права предусматривают различные финансовые и организационные меры, реализация которых приводит к снижению банковских рисков.

2. Пруденциальные нормы

Пруденциальные нормы это все те нормативы и обязательные требования, которые устанавливаются законом и Банком России для кредитных организаций в целях обеспечения надежности, ликвидности и платежеспособности, управления банковскими рисками, защиты интересов акционеров и вкладчиков.

Под пруденциальными нормами деятельности понимаются установленные Банком России: предельные величины рисков, принимаемых кредитными организациями; нормы по созданию резервов, обеспечивающих ликвидность кредитных организаций и покрытие возможных потерь; требования, невыполнение которых может отрицательно повлиять на финансовое положение кредитных организаций или на возможность реальной оценки их финансовой деятельности, включая требования по ведению бухгалтерского учета, представлению отчетности и ее опубликованию в открытой печати в случаях, установленных банковским законодательством, представлению аудиторских заключений и при регистрации, лицензировании и расширении деятельности кредитных организаций.

Термины "пруденциальное регулирование", "пруденциальные нормы" используются в нормативных актах Банка России, охватывая и те нормы, которые регулируют требования к отчетности кредитных организаций.

Пруденциальные нормы используются в пруденциальном регулировании и пруденциальном надзоре.

Пруденциальное регулирование это предусмотренная банковским правом деятельность Банка России по установлению определенных разрешительных требований, финансовых нормативов, требований к представлению отчетности, которые должны соблюдаться кредитными организациями.

Пруденциальный надзор это предусмотренный банковским правом надзор со стороны Банка России за соблюдением требований пруденциальных норм.

Между пруденциальным регулированием и пруденциальным надзором есть некоторые различия, суть которых в результатах банковской деятельности. Регулирование предшествует банковскому надзору. Банковский надзор существует не сам по себе, он подчинен целям регулирования банковской деятельности. Однако и пруденциальное регулирование является регулированием только применительно к деятельности каждого в отдельности конкретного банка или другой кредитной организации. Его цель создать такие нормативные условия, при которых деятельность каждого в отдельности банка будет приведена в соответствие с целями функционирования всей банковской системы. Получается, что пруденциальное регулирование это разновидность надзора за деятельностью всей банковской системы в целом.

Пруденциальные нормы делятся на две группы:

а) регулятивные пруденциальные нормы;

б) охранительные пруденциальные нормы.

К регулятивным пруденциальным нормам относятся все те нормы, которые устанавливают требования по лицензированию банковской деятельности, по финансовым нормативам, по составу и порядку отчетности кредитных организаций перед Банком России.

К охранительным пруденциальным нормам относятся те нормы, которые предусматривают основания, порядок и формы осуществления банковского надзора. Ко второй группе принадлежат и все правила, которые регламентируют деятельность надзорных подразделений Банка России. Охранительные нормы следует разделить на две группы:

а) материальные;

б) процессуальные (процедурные).

Материальные нормы относятся к так называемому материальному праву, а процедурные к процессуальному. (В юридической литературе по теории права существует мнение, что все право делится на материальное и процессуальное).

Примером материальных норм могут быть нормы банковского законодательства, предусматривающие цели, задачи и функции банковского надзора, основания ответственности, виды санкций, которые могут быть применены к кредитным организациям. Эти нормы затрагивают существенные гражданско-правовые интересы кредитных организаций и их учредителей (участников), а косвенно кредиторов и вкладчиков. Поэтому нормы материального банковского права устанавливаются федеральными законами. Например, общий размер штрафа, который может быть наложен на кредитную организацию, устанавливается федеральным законом.

В отличие от этого процессуальные нормы, как правило, устанавливаются Банком России. Например, процедура взимания штрафа с кредитной организации, нарушившей пруденциальные нормы, устанавливается нормативными актами Банка России.

Требования, предъявляемые к отчетности кредитной организации, как и сам порядок отчетности, это процедурные нормы, которые регулируют взаимоотношения кредитной организации и надзорных структур Банка России. Они, как и нормы, которые регулируют инспектирование кредитных организаций, относятся к нормам пруденциального надзора. Это регламентация процедур наблюдения со стороны Банка России за тем, как кредитные организации соблюдают требования регулятивных пруденциальных норм. Процедуры этого наблюдения могут быть различными: документарный надзор, инспектирование и т.п., особенно те, что касаются валютных операций и позиций банков*(30).

Примером пруденциальных охранительных норм процессуального свойства может служить Инструкция Банка России N 105-И "О порядке проведения проверок кредитных организаций и их филиалов уполномоченными представителями Центрального банка Российской Федерации (Банка России)"*(31). В этой Инструкции предусматривается порядок проверок, которые проводятся группами экспертов Банка России с выходом в кредитные организации. Заметим, правда, что с учетом специфики российской банковской системы даже эти процессуальные нормы в своей основе могли бы предусматриваться в банковских законах. Ведь, казалось бы, чисто процедурные вопросы, которые в условиях устойчивой и сложившейся банковской практики не должны привлекать к себе внимания, в условиях той действительности, с которой мы сталкиваемся, требуют законодательного регулирования. В российской печати, начиная с 1996 года, неоднократно поднимался вопрос о конфликтности при проверках крупнейших российских банков. Учитывая это обстоятельство, следовало бы закрепить в федеральном законе основные принципы проведения таких проверок.

В связи с кризисом в банковской системе появилась относительно новая группа охранительных пруденциальных норм. Это нормы, направленные на предупреждение банкротства.

В Федеральном законе от 25 февраля 1999 года N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" (с изм. и доп.) предусматриваются не только гражданско-правовые нормы, но и нормы банковского права, закрепляющие полномочия Банка России по финансовому оздоровлению кредитных организаций и предотвращению нарушения ими банковского законодательства, в том числе нарушения прав вкладчиков*(32). В частности, в п. 2 ст. 3 этого Федерального закона сказано, что "меры по предупреждению банкротства кредитных организаций осуществляются при возникновении оснований, установленных ст. 4 настоящего Федерального закона. Кредитная организация, ее учредители (участники) в случае возникновения указанных оснований принимают необходимые и своевременные меры по финансовому оздоровлению и (или) реорганизации кредитной организации. Банк России в случае возникновения указанных оснований вправе потребовать от кредитной организации осуществления мер по ее финансовому оздоровлению, реорганизации, а также вправе назначить временную администрацию"*(33). Указанные меры применяются к кредитной организации, если она не удовлетворяет неоднократно на протяжении последних шести месяцев требования отдельных кредиторов по денежным обязательствам и (или) не исполняет обязанность по уплате обязательных платежей в срок до трех дней с момента наступления даты их исполнения в связи с отсутствием или недостаточностью денежных средств на корреспондентских счетах кредитной организации; не удовлетворяет требования отдельных кредиторов по денежным обязательствам и (или) не исполняет обязанность по уплате обязательных платежей в сроки, превышающие три дня с момента наступления даты их удовлетворения и (или) даты их исполнения, в связи с отсутствием или недостаточностью денежных средств на корреспондентских счетах кредитной организации; допускает абсолютное снижение собственных средств (капитала) по сравнению с их (его) максимальной величиной, достигнутой за последние 12 месяцев, более чем на 20 процентов при одновременном нарушении одного из обязательных нормативов; нарушает норматив достаточности собственных средств (капитала); нарушает норматив текущей ликвидности кредитной организации в течение последнего месяца более чем на 10 процентов (в соответствии с законом нормативы устанавливаются Банком России). Далее, в ст. 4 упомянутого Федерального закона закрепляется перечень оснований для осуществления мер по предупреждению банкротства кредитной организации*(34).

Bсe эти и другие нормы, установленные Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", применяются к так называемым проблемным кредитным организациям.

Указанный Федеральный закон принят в феврале 1999 года. До этого применялись только нормы ГК РФ.

3. Соотношение норм пруденциального регулирования и пруденциального надзора

Вопрос о количестве пруденциальных норм и о методах пруденциального регулирования это вопрос об изменении свободы, предоставляемой кредитным организациям, в широком смысле слова банкам как коммерческим организациям, действия которых затрагивают широкий спектр публичных интересов. Но свобода взаимосвязана с ограничениями, и естественно, что приспособление любой социальной системы всегда связано с рисками негативных последствий для приспосабливающейся системы.

Применительно к банковской системе актуализируется вопрос о соотношении норм пруденциального регулирования, стимулирующих банковское развитие, и норм пруденциального надзора, которые сдерживают банки от чрезмерного риска. Законодательные органы, принимающие банковские законы, и Банк России, издающий свои нормативные акты, по сути, поддерживают баланс между первыми и вторыми нормами.

Рассматривая вопрос о тенденциях в банковском праве, И. Шихата отмечает, что "органы основных финансовых центров, выполняющие функцию контроля, следуют практике ведущих банков мира и предпочитают не увеличивать количество запретов, потому что управление рисками скорее нуждается в развитии, чем в ограничениях"*(35).

Следовательно, пруденциальное регулирование и пруденциальный надзор обусловлены изменчивыми состояниями банковской системы и ее потребностей адекватного реагирования на факторы окружающей банки экономической, социальной, политической и культурной среды. Поэтому вопрос о соотношении тех и других норм это вопрос правильного анализа сложившейся ситуации в банковской системе и определения перспектив ее развития.

Любая социальная подсистема в процессе приспособления использует механизмы стабилизации и разнообразия. По сути это и есть управление рисками. Банковская система тем и отличается, что она помимо всего остального должна эффективно управлять рисками в денежно-кредитной системе: во-первых, кредитные организации должны правильно организовать свой менеджмент и управлять принимаемыми на себя рисками; во-вторых, Банк России по закону обязан управлять рисками банковской системы.

Вопрос о том, насколько это управление эффективно, это вопрос российской банковской практики, которая, к сожалению, все еще оставляет желать лучшего.