§ 7. арбитражная практика как источник банковского права

§ 9. проблемы поиска и применения норм банковского права

1. Изложенная выше общая характеристика источников банковского права с неизбежностью приводит к постановке и обсуждению проблемы их поиска и применения. Работа с законодательством представляет собой один из наиболее трудоемких элементов труда юриста, его профессиональной техники. Эта работа, как пишет А.Э. Жалинский, «включает в себя: а) понимание права; б) поиск необходимых нормативных актов; в) систематизацию нормативно-правовых актов и подготовку нормативной базы к использованию; г) непосредственный анализ юридической силы и содержания нормативных актов»1. Следуя методике, разработанной указанным автором, остановимся на некоторых особенностях работы с применением законодательства к банковским правоотношениям.

2. Понимание банковского права предполагает знание основных принципов и правил формирования регулятивной правовой информации, правил выявления презумпций, значения тех или иных предписаний, правил сочетания источников банковского права и иных нормативных актов. На этом уровне необходимо усвоить внутреннюю структуру банковского права, особенности правового статуса его субъектов, правила конструирования правоотношений и т.д. Для понимания банковского права необходимо определить его границы.

3. Поиск источников банковского права целесообразно в настоящее время проводить по существующим на информационном рынке базам правовых данных, таких, как «Кодекс», «Энциклопедия российского права», «Консультант», «Гарант» и др. Необходимость обращения к этим базам данных вызвана тем, что многие источники банковского права до настоящего времени не регистрируются и официально не публикуются либо публикуются с большим временным отрывом от момента вступления в действие. В базы данных они включаются на основании договора значительно раньше.

Но при работе с базами данных важно помнить несколько принципиальных правил:

а) нет на данный момент ни одной базы данных, разработчики которой дадут гарантию ее полноты и согласятся нести ответ 

1 См.: Жалинский А.Э. Профессиональная деятельность юриста. М., 1997, С. 174.

ственность за полноту данных; следовательно, необходимо осуществлять перекрестный поиск по нескольким базам и сопоставлять результаты, не говоря уже о том, что целесообразно вести свои пользовательские списки;

б) в базах данных нередко нормативные акты помещаются с опечатками, вызванными либо чисто техническими причинами, либо некорректным внесением дополнений и изменений в тот или иной нормативный акт. Ярким примером служит Инструкция Госбанка СССР № 28, в пп. «г» п. 5.4 которой во многих редакциях неправильно внесены изменения (подпункт должен быть изложен по смыслу следующим образом: расчетные и текущие счета закрываются при ликвидации предприятий и организаций, а не при ликвидации записей по счету);

в) тексты, распечатанные из баз данных, не являются официальной публикацией, в силу чего не годятся для судебного или иного официального использования, перед которым необходимо сверить их с официальным источником, а поскольку во многих случаях этот источник не указан, необходимо искать его самостоятельно.

4. Систематизация источников банковского права представляет собой отбор и сопоставление нормативных предписаний под конкретные задачи1. Для осуществления этой деятельности необходимо прежде всего проанализировать фактический состав отношений и действий, их правовую природу, дать их правовую оценку и установить, с какими нормами права они связаны. Затем следует построить иерархию нормативно-правовых актов, соотносимых с данными правоотношениями системой отсылок, дополнений и согласовании. Например, при работе с законодательством по поводу очередности списания денег со счета при их недостаточности необходимо соотнести два федеральных закона (Гражданский кодекс и Закон об основах налоговой системы), письмо ГНС, ЦБ и Минфина РФ, постановление Государственной Думы РФ, постановление Верховного Суда РФ.

Далее нужно изучить научную и методическую литературу по этому поводу, выделить регулируемые и нерегулируемые участки складывающихся правоотношений и вновь осуществить поиск.

5. В процессе применения источников банковского права весьма сложной является задача согласования норм банковского

1 См.: Жалинский А.Э. Цит. раб. С. 179.

права с нормами иных отраслей. Речь может идти о сочетании с нормами гражданского, налогового, финансового, административного права. Эту задачу применительно к применению норм гражданского и налогового права поставил и попытался решить в

своих работах А.Я. Курбатов1.

Известно, что Вводный закон к Гражданскому кодексу РФ, который является обычным (не конституционным) законом, была включена в некоторой степени экспансивная норма о том, что в случае противоречия между нормами ГК и других федеральных законов подлежат применению гражданско-правовые нормы. Вряд ли это верно во всех случаях, но судебная практика, особенно практика Высшего Арбитражного Суда, строго следует этому правилу, иногда даже вопреки здравому смыслу и сущности складывающихся правоотношений.

В качестве примера можно сослаться на подход при применении законодательства об ответственности за осуществление налоговых и приравненных к ним платежей. По сути, в данном случае речь вдет о публично-правовых отношениях по поводу уплаты налогов. При этом налоговое законодательство разделило ответственность за осуществление платежа между двумя субъектами — налогоплательщиком и банком, исполняющим платеж Но дело в том, что на практике оказались распространенными ситуации, когда из-за дебетового сальдо или банкротства банка деньги налогоплательщика, будучи списанными с его счета, «застревают» на счете банка. Казалось бы, в этом случае следует говорить о самостоятельной ответственности банка, поскольку для ответственности налогоплательщика нет никаких оснований (противоправность, вина и т.п.). Но Высший Арбитражный Суд РФ решил, что в данном случае необходимо применять нормы гражданского законодательства, в соответствии с которыми платеж считается осуществленным в момент зачисления денег на счет получателя. Если деньги получателю не поступили, то плательщик не считается исполнившим свое обязательство, он лишь имеет право предъявить требование к банку. Основываясь на таком арбитражном толковании, налоговые службы считают возможным предъявлять к плательщику требование о платеже с другого счета той же суммы, которая

1 См.: Курбатов А.Я. Ответственность банков за задержку платежей в бюджет и внебюджетные фонды. М., 1997; Он же.: Основные формы взаимодействия гражданского и налогового законодательства // Хозяйство и право. 1996. № 6. С. 57 и след.

уже один раз была списана с его счета, а иногда и применяют к нему санкции в связи с несвоевременным внесением налогов. В итоге получается, что невиновный и правомерно ведущий себя субъект платит дважды и несет убытки.

5. В качестве рабочих правил применения содержащихся в разных нормативных актах норм, регулирующих банковские правоотношения, можно сформулировать следующие:

а) необходимо уяснить природу правоотношения, выделив в нем публично-правовые и частноправовые элементы, если они, в принципе, поддаются вычленению, что имеет место в сложных правоотношениях; при конфликте между публично-правовыми и частноправовыми нормами приоритет отдается публично-правовым, если они установлены законом; в случае расхождения между уровнем правовых норм приоритет должен быть признан за частноправовым законом;

б) при использовании каких-либо отраслевых понятий в банковских правоотношениях следует исходить из того содержания, которое вкладывается в это понятие в данной отрасли, — например, понятие «налоги» нужно понимать в соответствии с налоговым правом, а «договор» — в соответствии гражданским правом;

в) банковские правовые нормы являются специальными по своей правовой природе и в силу этого подлежат применению, тогда как общие нормы могут применяться к банковским правоотношениям в тех случаях, когда специальное регулирование отсутствует либо является неполным;

г) необходимо соблюдать общие правила применения норм права, связанные со вступлением нормативных актов в действие, их юридической силой и т.п.