§ 3. право на банковский счет и виды счетов

§ 2. правовая природа банковского кредитования и его отличие от иных видов кредитования

1. Определить правовую природу кредитования необходимо для того, чтобы установить круг и характер складывающихся при этом правоотношений и установить их адекватность или неадекватность экономическим потребностям. До вступления в действие второй части ГК РФ банковское кредитование в основном осуществлялось по правилам договора займа, в соответствии с которыми договор квалифицировался как реальный. Это означало, что до тех пор, пока кредит не предоставлен, договор не считается заключенным и заемщик права требовать перечисления денег не имеет. Разумеется, осуществлять кредитование предпринимательской деятельности на этих принципах было невозможно, и многие юристы предлагали рассматривать заключение письменного договора как предварительный договор, предполагающий вступление

сторон в реальный договор путем перечисления денег1. Вряд ли это принципиально спасало заемщика.

Новый Гражданский кодекс Российской Федерации изменил это правило именно применительно к банковскому кредиту, установив, что кредитный договор как основа взаимодействия банка и клиента является консенсуальным, т.е. права и обязанности по нему возникают с момента достижения согласия сторон по всем существенным вопросам. Такая формулировка представляется вполне экономически обоснованной, поскольку и кредитование, и кредитуемая предпринимательская деятельность должны осуществляться на определенной управленческой основе, необходимым условием которой является планируемость и предсказуемость действий. Теперь предприниматель или иной заемщик, подписав с банком кредитный договор, вправе требовать передачи по нему денег и соответственно планировать свою деятельность (закупку товаров, строительство и пр.), а банк обязав кредит предоставить.

Правда, нужно отметить, что ст. 821 ГК РФ дает банку право

отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредита полностью или частично при наличии оснований, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. Эта формулировка носит слишком общий характер и нуждается в судебном толковании. Несомненно, что одним из таких оснований является неплатежеспособность заемщика2. В качестве таких оснований можно, очевидно, рассматривать и те обстоятельства, которые позволяют банку принимать меры по досрочному возврату ссуд, например утрата заемщиком

оборотных средств, отсутствие предусмотренного договором обеспечения, равно как и предоставление недостоверной информации, на базе которой было принято решение о выделении кредита.

Принципиально иное правовое регулирование банковского кредитования по сравнению с договором займа (параграф первый

гл. 42 ГК РФ посвящен займу, а второй — кредиту) вызвало негативные комментарии некоторых юристов. Так, В. Белов считает такую позицию «непонятным отступлением» от существовавшей ранее структуры договора займа, охватывавшей кредитный до 

1 См.: Ефимова Л.Г. Банковское право. М., 1994. С. 183.

2 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, час ти второй. М., 1996. С. 388.

говор1. Оснований же для законодательного разграничения банковского и небанковского кредитования более чем достаточно, равно как и очевидной является проблема отграничения профессиональной деятельности по кредитованию от деятельности непрофессионалов с установлением ограничений для последних. Этот механизм в российском праве недостаточно разработан, и поэтому на финансовом рынке до сих пор могут действовать разнообразные субъекты, а в праве ведутся споры о банковском и коммерческом кредитовании. При этом под коммерческим кредитованием понимается кредитование юридическими лицами друг Друга.

Некоторую ясность в эту проблему внес Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, который 10 августа 1994 г. в информационном письме «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»2 установил не только допустимость коммерческого кредитования, но и некоторые принципиальные его отличия от кредитования банковского.

ГК РФ законодательно установил допустимость того и другого, основываясь на их принципиальном отличии. Так в чем же эти отличия состоят, и был ли смысл доводить их до законодательной формы?

2. Источники банковского и коммерческого кредитования принципиально разные, и их правовой характер предопределяет разные подходы правового регулирования. Источником банковского кредитования, как правило, являются привлеченные денежные средства. В этом плане важно зафиксировать, что банк при кредитовании рискует не столько своими собственными денежными средствами, что также не исключено, сколько средствами своих вкладчиков. Это означает необходимость установить средства защиты прав и интересов вкладчиков и предоставить механизм их реализации. Причем сделано это должно быть не на уровне частноправового регулирования, а путем установления публично-правовых правил.

Публично-правовой характер ряда элементов банковского кредита и необходимость зашиты интересов вкладчиков означает

1 См.: Белов В. Договор займа (кредитный договор) или договор займа и кредитный договор? // Бизнес и банки. 1996. № 37.

2 См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1994. № 10 С. 102.

обременение этого вида кредитования специальными требованиями, призванными защитить интересы вкладчиков банка и стабильность банковской системы. Не останавливаясь здесь подробно на этих требованиях, укажем только на наличие таких экономических нормативов, как максимальный размер риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков, максимальный размер крупных кредитных рисков (ст. 61 и др. Закона о Центральном банке Российской Федерации), а также на существование резервных требований по выданным ссудам (письмо Центрального банка Российской Федерации от 20 декабря 1994 г. № 130а). Какие бы возражения ни вызывали эти требования с позиций их количественного выражения, нет сомнений в необходимости их существования в принципе.

3. Осуществление кредитования за счет привлеченных средств в соответствии со ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности должно рассматриваться как исключительная банковская операция, которую могут осуществлять и небанковские кредитные организации, но только на основании лицензии Банка России. Насколько можно судить по смыслу указанной статьи, иные юридические лица, не являющиеся кредитными организациями, в принципе не вправе выдавать кредиты за счет привлеченных средств.

При этом банковское кредитование является разновидностью профессиональной предпринимательской деятельности кредитных организаций, основным источником формирования их прибыли. В этом своем качестве банковское кредитование рассматривается как квалифицирующий признак банка и предполагает лицензирование Банком России, что вполне справедливо. Само же кредитование для банка должно рассматриваться как постоянно осуществляемая деятельность, т.е. совокупность последовательных, постоянно осуществляемых действий, объединенных одной целью.

Коммерческое кредитование осуществляется за счет собственных средств юридического или физического лица, и его правовое регулирование лежит полностью в пределах частноправового регулирования, предполагающего максимальную степень свободы воли субъектов правоотношений.

В этой связи необходимо дать оценку тому запрету, который содержался в названном информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ в отношении коммерческого кредитования. Речь идет о том, что коммерческое кредитование не должно быть систематической деятельностью. Это положение еще в момент опуб-

ликования письма вызывало ряд вопросов и дискуссий. В частности, первая проблема, которую необходимо было решить,— это определить критерии систематичности. Одни юристы предлагали считать таким критерием число договоров, другие — долю прибыли от кредитования в общей прибыли юридического лица и т.п.

Проблема состоит в том, что данное разъяснение представляет собой ограничение правоспособности юридического лица, что в соответствии со ст. 49 ГК РФ можно осуществить только на уровне закона. Но если ранее это положение еще условно можно было трактовать как разъяснение ст. 1 и 5 Закона о банках и банковской деятельности (в старой редакции), то сейчас такого разъяснения не требуется, поскольку упомянутые статьи в новой редакции распространяются только на кредитование за счет привлеченных средств.

Следовательно, коммерческое кредитование может рассматриваться сейчас и как систематическая деятельность, еще раз подчеркнем, если оно осуществляется за счет собственных средств.

4. Банковское кредитование всегда осуществляется путем передачи денежных средств (ст. 819 ГК РФ). Естественно, поскольку речь идет о сделках на крупные суммы, то банковское кредитование чаще всего осуществляется в безналичной форме. При соблюдении нормативов расчетных операций кредит может предоставляться и наличными.

Коммерческое кредитование допускает использование не только денежных средств, но и любых иных вещей, определенных родовыми признаками. Так, коммерческий кредит можно предоставить путем передачи горюче-смазочных материалов, зерна, товаров в обороте и др.

5. Формой предоставления банковского кредита в соответствии с действующим законодательством является кредитный договор (ст. 819 ГК РФ), заключаемый в письменном виде по определенным процедурам и правилам. Этот договор, как уже отмечалось, является консенсуальным, возмездным и взаимно обязывающим.

Форма же коммерческого кредитования предполагает решение нескольких вопросов. Дело в том, что ст. 823 ГК РФ, используя понятие «коммерческий кредит», предписала предоставлять такой

кредит только в случаях, когда он связан с исполнением других

договоров по передаче в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками. При

этом в качестве коммерческого кредита предлагается рассматривать аванс, предварительную оплату, отсрочку и рассрочку оплаты товаров и т.п. На этом основании некоторые юристы утверждают, что самостоятельно коммерческое кредитование не может осуществляться. Представляется, что такой вывод не соответствует ни реальным потребностям экономики, ни требованиям законодательства.

Коммерческое кредитование, обозначенное в ст. 823 ГК РФ, включает в себя косвенные формы кредита, то есть означает экономическое понимание кредитования, в соответствии с которым о кредите можно и должно говорить тогда, когда у одной из сторон экономических отношений возникают пусть даже на короткое время какие-либо материальные блага, не предполагающие немедленную компенсацию их стоимости. С правовой ж? точки зрения эти формы деятельности охватываются теми понятиями, которые названы в ст. 823, т.е. аванс, отсрочка и др. Перечислены же эти формы в главе, посвященной кредиту и займу, только для того, чтобы в случае споров обосновывать применение к этим отношениям соответствующих норм.

Прямое же коммерческое кредитование МОЖЕТ осуществляться в форме договора займа, не связанного ни с какими иными обязательствами и заключаемого самостоятельно. Такой договор является реальным, односторонне обязывающим и, как правило, возмездным.

6. В качестве существенного при разграничении банковского и коммерческого кредитования предлагается рассматривать условие возмездности. При этом коммерческое кредитование может

быть как возмездным, так и безвозмедным, а банковское предполагается возмездным всегда. Эта формулировка закона не является безупречной, поскольку и банковский кредит может быть беспроцентным либо льготным по инициативе как банка, так и государства (при осуществлении постоянно «умирающего» льготного кредитования за счет государственных средств).

Чтобы смягчить кажущуюся категоричность условия о возмездности, необходимо обратиться к более подробному анализу ст. 819 ГК РФ, которая предусматривает уплату процентов по кредитному договору. Представляется, что названное условие можно толковать двояко. С одной стороны, его можно рассматривать как существенное условие договора и все договоры, в которых эти проценты не установлены, считать незаключенными. С

другой — обязанность уплатить проценты можно толковать как долженствование, следующее из договора, а это означает, что в самом договоре банк-благотворитель и заемщик могут установить, что уплата процентов не предусматривается.

Итак, банковское кредитование можно рассматривать как самостоятельную лицензируемую предпринимательскую деятельность кредитных организаций, осуществляемую за счет привлеченных и собственных средств на свой риск и состоящую в их размещении в условиях платности, срочности и возвратности, с соблюдением резервных и иных обязательных требований, обеспечивающих права участников кредитования. Риски и условия банковского кредита образуют как раз те элементы, которые позволяют исключить из сферы регулирования кредитование коммерческое, осуществляемое только за счет собственных средств и на свой риск. Но о банковских рисках речь уже шла в предыдущей главе. Здесь же целесообразно рассмотреть, каким образом особенности банковского кредитования трансформируются в его принципы.