§ 2. банковская деятельность и банковские операции как предмет банковского права

§ 3. содержание и правовые средства банковского права

1. Названные выше характеристики банковской деятельности, экономические и правовые потребности в ее осуществлении предопределяют и актуализируют потребность в банковском праве как системе норм и институтов, регулирующих правоотношения в сфере оборота финансовых инструментов.

Эти нормы и институты в настоящее время содержатся в разных нормативных актах, которые, в свою очередь, принадлежат даже к разным отраслям права, как публичного, так и частного. В силу этого указанные нормы не согласованы друг с другом, нередко вступают в противоречие. В качестве примера отсутствия согласования можно привести правовое регулирование возможности изменения ставок по срочным вкладам. Например, ст. 838, п. 3, ПС РФ запретила одностороннее уменьшение процентов по вкладам физических лиц, а ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности дает право банку включать это условие (об изменении процентов) в договор банковского вклада.

Банковское право, как показывает обзор зарубежной литературы, включает в себя систему публично-правовых и частноправовых методов регулирования и соответственно интересов. «Банковское право, — пишет Р. Колье, — существует как публичное и

1 См. Комментарий к УК РФ / Под ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева М ,

1996 С. 391-394

частное право. ...Публичное банковское право охватывает государственный надзор за банковским делом и его организацией. ...Частное банковское право — это право банковских сделок и договоров»1.

Банковское право в России на данном этапе развития также включает в себя публично-правовые и частноправовые нормы и в целом тяготеет к хозяйственному (предпринимательскому) праву (поскольку речь идет о регулировании одного из видов предпринимательской деятельности). Оно представляет собой систему правовых норм и институтов, регулирующих на основе сочетания публичных и частных интересов общественные отношения, возникающие в процессе создания банковской системы, а также правоотношения с участием банков по поводу движения финансовых инструментов как средств обращения, сбережения и как товара.

При сохранении экономических оснований в ближайшее время банковское право постепенно трансформируется в самостоятельную отрасль права и получит право на существование, точно так же, как экологическое право, аграрное, жилищное и др. По существу, это будет отрасль права второго порядка, сочетающая в себе признаки и методы ряда базовых отраслей. Но решение вопроса о признании или непризнании банковского права самостоятельной отраслью с точки зрения практического применения не имеет существенного значения, равно как это мало что значит для развития самой отрасли. Гораздо сложнее и важнее проблемы содержательного анализа и совершенствования институтов банковского права, проверки их социально-экономической адекватности, выявления внутренних регулятивных возможностей норм банковского права.

2. Банковское право с внешней, фиксирующей его стороны составляют несколько правовых феноменов, которые целесообразно более подробно рассмотреть в теме, посвященной источникам

банковского права. Здесь можно только указать на следующие элементы:

а) содержащиеся в нормативно-правовых актах правовые нормы, которые определяют статус участников банковских правоотношений и порядок осуществления банковской деятельности, в

ходе которой реализуются правоотношения.

1 Rainer Kohls. Bankrecht. Mttnchen, 1994. S. 1.

б) обычаи делового банковского оборота, т.е. сложившиеся правила и порядок осуществления банковской деятельности и правоотношений, например, стандартные условия обслуживания клиентов во всех банках;

в) банковская правовая практика и культура, имеющие противоречивый характер, но все более приближающиеся к правовым формам;

г) банковская судебная практика, находящая свое выражение в судебных (арбитражных) решениях;

д) банковское правовое мышление.

3. Подход к структуре и средствам банковского права опирается на сделанные выше выводы. Ясно одно: есть потребность в правовом регулировании банковской деятельности. Она подтверждается всей практикой, российским и мировым опытом. Направленность правовой регуляции в соотношении с правовой дерегуляцией формируется и распознается на основе субъектного и объектного критериев. Реализовывать эту направленность отдельно с позиций публичного или частного права, взятых в их традиционных отраслевых структурах, нельзя. Нужно банковское право, гипотетически в науке и явно на практике имеющее органически комплексный характер, обладающее своими предметом, границами и методами регулирования.

4. Метод правового регулирования всегда привлекал к себе пристальное внимание правовой науки. По господствующему мнению, каждой основной отрасли присущ свой метод правового регулирования, специфические черты которого концентрированно выражены в правовом положении (статусе) субъектов, а также в основаниях формирования правоотношений, способах определения их содержания, в юридических санкциях1.

Этот правильный, на наш взгляд, подход в полном объеме в правоведении не реализован. Метод правового регулирования сводится к противопоставлению императивного и диспозитивного регулирования, а основные способы правового регулирования — к позитивному обязыванию, дозволению и запрету. Правда, предпринимаются попытки изучить сочетание методов, выявить преобладание обязывания либо запрета. Но в основе все же лежит стандартный набор элементов правовой материи, которые действительно существуют и, существуя, весьма значимы. Но метод

1 См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 295.

правового регулирования, воздействия они не исчерпывают. Собственно, этим и объясняются многие трудности анализа той или иной отрасли права.

По нашему мнению, метод правового регулирования есть

потенциал права, реализующий его задачи, т.е. обеспечивающий обращение к праву и реализацию права в ответ на возникновение либо возможность возникновения (проектирование) некоторой группы юридических фактов, образующих часть предмета права. Этот потенциал права реализуется через систему средств воздействия на общественные отношения, которые имеют различный характер.

Каждое из этих средств имеет собственно преобразующее действие и может оказаться критерием классификации отраслей, институтов. Действительно, удобно классифицировать отрасли на публично-правовые и частноправовые, общерегулятивные и отраслевые, комплексные, основные и др. Но они могут быть также классифицированы на устоявшиеся и развивающиеся, обобщенные и казуистические, ресурсоемкие и декларативные.

5. Проблемы структуры и средств банковского права, как регулирующих, так и охраняющих, имеют двойное значение. Прежде всего, только содержательная характеристика самого банковского права, т.е. выделенной совокупности норм, и анализ связанной с ними, обслуживающей их системы теоретических и методических суждений, могут внести окончательную ясность в проблему специфичности, самостоятельности, статусного положения банковского права. В этом плане представляется важным еще раз подчеркнуть значимость прагматического подхода: если группа норм активно развивается и наполняется отсутствующим в других отраслях содержанием, то это устраняет либо делает несущественными, порочными любые теоретические соображения о системе права, понятии отрасли и чистоте научных классификаций, хотя, конечно же, не отбрасывает их полностью. Более того, впоследствии, после того как удастся сконструировать адекватное социально-экономическим потребностям правовое регулирование банковской деятельности, можно попытаться в порядке научных дискуссий дать классификацию используемых норм, четко понимая ограниченное значение такой классификации. Структура банковского права, в принципе, должна отражать его задачи и объект регулирования.

Вместе с тем всякая группа правовых норм, приобретая некое единство, выстраивается под влиянием внутренней логики связей

между элементами данного правового феномена, а также, может быть в еще большей степени, под влиянием практических потребностей понимания и реализации данной группы правовых норм.

Принципиально важно, что обозримость, доступность, логичность элементов права имеют самое существенное значение, примером чему может служить отработанная выстроенность таких традиционных отраслей, как гражданское и уголовное право.

На наш взгляд, специфическими средствами банковского права являются:

а) разработанная система принципов, презумпций и оговорок;

б) введение в широких масштабах обычаев делового оборота;

в) развитие диспозитивности через усиление арбитражных начал, вводимых в материально-правовые нормы;

г) дифференциация правовых порядков банковской деятельности по субъектам и объектам (правила предпринимательского и потребительского кредита);

д) страхующие нормы;

е) правовые определения рисков;

ж) нормы о защите субъектов банковской деятельности;

з) организационно-устройственные нормы;

и) процедурные нормы;

к) стандарты и др.

6. Структура банковского права нуждается в дальнейшей разработке, как и структура всех новых комплексных изменяющихся правовых групп, поскольку именно в них обычно слабее выражены и выделены общие положения, принципы, правовые инструменты в их дефинитивном выражении.

В связи с этим попытаемся подойти к структуре банковского права с двух позиций. Вначале необходимо выявить идеальную структуру, или внешне не структурированные компоненты банковского права. Затем можно построить внешнюю реальную структуру, т.е. письменно выраженную, зафиксированную в построении права, соотношении его элементов.

На наш взгляд, идеальная, неупорядоченная структура банковского права должна и может содержать в себе:

а) нормы, регламентирующие состав и элементы банковской системы, определяющие ее уровни, структуру, принципы внутреннего взаимодействия и распределения функций;

б) нормы о контроле над банками исполнительной и судебной властей, реализующих публичный интерес;

в) нормы, устанавливающие правовой статус банков, порядок и процедуру их образования (лицензирование и регистрация банков, устав банка, изменение устава, принятие важнейших решений, в частности изменение уставного фонда банка, выпуск акций, слияние банков, прекращение деятельности банков);

г) нормы об органах управления банками и учете интересов акционеров банка (правление, собрание акционеров или пайщиков, иные органы);

д) нормы об имуществе, используемом банками, о правовом режиме собственных и привлеченных средств, имущественных и вещных правах банков;

е) нормы о банковских операциях и сделках и иных правовых

действиях;

ж) нормы о клиентах банка и третьих заинтересованных лицах, их правовом положении, правах и законных интересах;

з) нормы об ответственности субъектов банковских правоотношений.

В рамках идеальной структуры все эти нормы можно подразделить на материально-правовые, процессуальные и процедурные, организационные. Если проанализировать банковское законодательство в широком смысле этого слова, то можно увидеть, что все эти нормы встречаются в нем, хотя часто они не развернуты, излишне казуистичны, противоречивы и неполны. Но это как раз достаточно понятное состояние новой отрасли права, находящейся в стадии становления.

В любом случае уже сейчас видно, что средства банковского права нельзя свести к гражданскому праву, хотя в этом смысле слова можно классифицировать банковские сделки на гражданскоправовые и публично-правовые. Правда, даже в конструкции частноправовых сделок будет постоянно присутствовать ограничение, выражающее публичный интерес, поэтому вряд ли в такой классификации есть большой смысл. Гораздо практичнее было бы попытаться установить возможность выбора для банков статуса частных или публичных, как это делается во многих странах, с соответствующим влиянием избранного режима на правовое положение имущества банка, его положение на финансовом рынке с позиций антимонопольного законодательства, на объем и характер оказываемых услуг, ответственность и т.п.

7. Наряду с этим в рамках идеальной структуры целесообразно выделить общие средства правового воздействия. Ведь банков-

ское право должно определять поведение субъектов соответствующих отношений, действия физических и юридических лиц, решения судов и иных органов. Для обеспечения такого воздействия банковское право нуждается в соответствующих средствах, инструментах.

Обычно к общим правовым средствам относят дозволения, запреты, презумпции, принципы, предписания и иные правовые формы. В идеальной структуре банковского права, на наш взгляд, нужно выделить прежде всего принципы, рассматривая их как исходные положения, предопределяющие и ограничивающие возможность тех или иных правовых норм, устанавливающие связи между ними и формулирующие некоторые подходы к толкованию норм банковского права, разрешению коллизий, восполнению пробелов. К. таким принципам могут быть отнесены некоторые презумпции права, которые имеют материально-правовой и процессуальный характер.

Далее следовало бы шире использовать:

а) различные виды статусных характеристик, в частности указание на организационно-правовую форму банка, зависимость его от иных учреждений, пределы деятельности, вид банка и др.;

б) дозволения и запреты;

в) предписания, обязывающие к определенным действиям или бездействию;

г) права и обязанности;

д) основания ответственности и санкции.

Подробный анализ названных правовых средств — предмет настоящей работы.