■ глава 7 гарантии в практике банков 7.1. банковская гарантия: природа, содержание, виды

■ глава 7 гарантии в практике банков 7.1. банковская гарантия: природа, содержание, виды

7.1.1. К понятию банковской гарантии

Банковская гарантия — операция (сделка), которую вправе проводить банки и иные кредитные организации (страховые). Банковская гарантия представляет собой письменное обязательство (ручательство) банка (страховой организации) перед кредитором по основному долгу (бенефициаром) в том, что в случае невыполнения должником (принципалом) обязательств кредитор получит денежную компенсацию за счет средств гаранта, если бенефициар представит ему письменное требование об уплате. Гарантия дается по просьбе принципала.

Такое ручательство организации-гаранта бенефициару является отдельным письменным обязательством, основанным на его (гаранта) договорных отношениях с принципалом, и не зависит в отношениях между ними от основного обязательства (обязательства должника перед кредитором), вытекающего из кредитного договора или договора поставки (купли/продажи, оказания услуг, выполнения работ). Указанная независимость означает принципиальную особенность банковской гарантии, а именно, что она сохраняет свою силу независимо от того, будет ли впоследствии уменьшено обязательство принципала, будет ли основное обязательство прекращено или признано недействительным. Отсюда в свою очередь следует, что банковская гарантия есть обязательство безусловное.

Банковская гарантия операция (услуга) общая (неспецифическая) в смысле классификации дополнительных операций, предложенной в гл. I настоящей книги, во-первых, потому, что данную услугу может оказывать и такая небанковская организация, как страховая компания, во-вторых, из-за указанного выше безусловного ее характера, что позволяет рассматривать банковскую гарантию как самостоятельную операцию (в ином случае ее, как и поручительство банка, следовало бы характеризовать как

225

операцию, сопутствующую расчетно-платежному обслуживанию клиентов). Впрочем, последнее не отменяет природы гарантии как инструмента обеспечения исполнения платежей.

В гл. I также отмечалось, что практическая всякая дополнительная банковская операция в действительности представляет собой более или менее широкий комплекс конкретных операций. Это относится и к банковской гарантии, реально включающей в себя, как правило, следующие операции (услуги):

выдача гарантии;

выдача контргарантии;

авизование гарантии;

увеличение суммы гарантии, выданной банком;

увеличение суммы гарантии, подтвержденной банком;

изменение условий гарантии;

пролонгация гарантии;

аннулирование гарантии до истечения ее срока;

платеж по гарантии;

оформление требований платежа в счет гарантии другого банка (в счет контргарантии);

проверка по просьбе клиента подлинности других гарантий, не подтвержденных банком.

Гарантия — это односторонняя сделка, поскольку при ее заключении достаточно волеизъявления только одной стороны гаранта. Следовательно, ответственность гаранта по взятому на себя обязательству — уплате бенефициару известной денежной суммы по договору гарантии не определяется как таковая. Гарант лишь выполняет свою обязанность уплатить заранее установленную в гарантии сумму.

В других странах существует институт «корпоративных гарантий», а в России известны случаи выдачи так называемых гарантий администраций регионов, Минфина РФ, других органов. Однако их правильнее было бы рассматривать как поручительства.

Основными субъектами отношений в рамках гарантии выступают:

гарант (банк, страховая организация);

принципал (по основному долгу должник, заемщик, дебитор);

бенефициар (по основному долгу кредитор).

В банковской гарантии как документе должна присутствовать информация, позволяющая бенефициару убедиться в двух вещах.

Во-первых, в том, что гарантию выдаст субъскг, имеющий право совершать такие действия, те. что в его лицензии прямо записано право выдавать банковские гарантии. Во-вторых, в том, что лицо, подписывающее документ, надлежащим образом уполномочено.

Следовательно, бенефициару, получающему такую гарантию, необходимо как минимум ознакомиться с лицензией гаранта, а также убедиться, что на момент выдачи гарантии она не отозвана. С другой стороны, принципал и бенефициар могут включить в договор, который они заключают между собой, условие о том, что вместе с гарантией должна быть представлена нотариально заверенная копия лицензии. Наконец, необходимую в данном случае информацию можно получить из официального издания Банка России, где регулярно публикуются сведения о лицензиях банков.

7Л .2. Принципы гарантирования

На банковские гарантии в общем случае распространяются следующие принципы, относящиеся вообще к обязательствам оплаты.

Принцип легитимации' Кредиторы прибегают к банковской гарантии потому, что при заключении сделок и подписании контрактов зачастую не располагают достаточными и достоверными данными об экономическом и финансовом положении своих контрагентов и, следовательно, не уверены в будущем надлежащем исполнении последними обязательств, которые они собираются брать на себя по контракту. Банковская гарантия в этом случае снимает сомнения кредитора, являясь свидетельством того, что принципал способен выполнить такие обязательства. Предполагается, что банк серьезно отнесется к делу и тщательно проверит репутацию и финансовое состояние своего клиента.

Принцип мотивации*. Принципалу угрожает потеря гарантийной суммы, если он не выполнит принятые на себя обязательства по договору. Это является для него, при прочих равных условиях, мощным стимулом выполнить записанное в договоре обя 

Легитимация — признание определенного лица носителем некоторого субъектного права и узаконение этого лица в качестве управомоченного держателя такого права.

зательство самостоятельно, даже если его интерес к конкретной сделке ослабевает.

Принцип компенсации. Если принципал все же не выполняет свои обязательства, то кредитор (бенефициар) вправе рассчитывать на гарантийную сумму, чем сможет полностью или частично компенсировать финансовые последствия нарушения договора контрагентом.

Банковские гарантии достаточно популярны. Помимо уже сказанного это объясняется также их высокой надежностью и быстротой реализации. С точки зрения банков выдача гарантий выгодна тем, что, во-первых, за оказание данной услуги они вправе взимать комиссионные (размер которых вполне сопоставим с размером процента за кредит), во-вторых, выдача гарантии не требует отвлечения средств из оборота, как это имеет место при выдаче кредита.

7.1.3. Виды банковских гарантий

С точки зрения присущих им свойств банковские гарантии бывают следующих видов

Срочная безотзывная характеристика нормальной банковской гарантии, означающая, что гарант не вправе в одностороннем порядке, т.е. без согласия кредитора (бенефициара), отказаться от принятых на себя обязательств. На практике встречаются и отзывные гарантии, но они обычно вызывают крайне негативную реакцию бенефициара и вообще не соответствуют природе банковской гарантии.

Безусловная и условная: в первом случае гарант обязан заплатить по первому требованию бенефициара, не выдвигая никаких условий, в том числе не требуя предъявления документов, подтверждающих такое действие бенефициара (гарантия по требованию); во втором случае гарант также должен исполнить свое обязательство (т.е. гарантия остается безусловной в смысле права ее истребования), но на основании мотивированного требования, т.е. при наступлении определенных в договоре условий и представлении документов, подтверждающих выполнение бенефициаром собственных обязательств по сделке и/или какого-либо иного документа (например, постановления суда или арбитражного суда).

Обеспеченная и необеспеченная: обеспеченная залогом имущества или каким-либо иным образом (например, акцептом); представляющая собой простое письменное обязательство банка.

Ограниченная и неограниченная по сумме: в первом случае гарант отвечает только за какое-либо конкретное обязательство, выраженное в конкретной сумме; во втором случае гарант может отвечать за всю сумму обязательств принципала.

Простая и синдицированная: первую выставляет один банк по поручению своего клиента; во второй могут участвовать сразу несколько банков (обычно используется при крупных сделках, в том числе международных, при этом чем больше банков привлекается к делу, тем дороже стоит услуга клиенту).

► Прямая гарантия и контргарантия: в первом случае обязательство перед бенефициаром принимает на себя сам банк-гарант; во втором в качестве гаранта выступает другой банк (в том числе и банк из другой страны), к которому первый банк обратился с просьбой дать свою гарантию в пользу бенефициара под его полную ответственность.

Банковские гарантии целесообразно классифицировать также сообразно их преобладающему предназначению на две категории:

используемые в качестве средства обеспечения выполнения обязательств;

используемые в качестве средства обеспечения платежей.

В первую категорию могут быть включены следующие основные виды банковских гарантий.

1. Гарантия исполнения (performance bond) это инструмент обеспечения возврата покупателю гарантированной суммы в случае, когда поставщик нарушает свои обязательства по отношению к покупателю (не осуществляет поставку). То есть задача, решаемая в данном случае посредством гарантии, — это страхование покупателя от неблагоприятных последствий действий (бездействия) недобросовестного партнера-поставщика.

Особенности гарантии исполнения.

Если дата окончания действия гарантии не может быть указана однозначно, то в основном договоре (купли/продажи, подряда или др.) следует точно оговорить, до какого времени действует гарантия,

Если до истечения срока гарантии работа выполнена не полностью, то принципал может продлить этот срок. Если же ему в этом будет отказано, то бенефициар может потребовать исполнения гарантии от банка-гаранта.

Если имеются рекламации по качеству или задержка исполнения либо поставщик по основательным причинам (банкротство, ликвидация) не в состоянии выполнить договор полностью, то бенефициар вправе востребовать гарантию.

Авансовая гарантия (advance payment guarantee) это инструмент обеспечения авансовой оплаты поставки продукции (товаров), выполнения работ, предоставления услуг Задача, решаемая в данном случае с помощью гарантии, страхование денежного требования продавца (экспортера) к покупателю (импортеру).

Особенности авансовой гарантии.

Действует, как правило, в качестве гарантии полной поставки продукции (оказания услуг).

Может использоваться как гарантия частичного исполнения договора, если это предусмотрено в договоре. Например, если поставки предполагается осуществлять и оплачивать ежемесячно (скажем, путем банковского перевода по предъявлении счета-фактуры в течение 10 дней после ее получения), то стороны могут остановиться на гарантии, обеспечивающей обязательность поставок в течение 1-3 мес. Гарантия будет действовать до полного выполнения договора и может быть введена в действие, если покупатель не оплатит одну месячную поставку.

В случае договоренности о частичных поставках сумма гарантии может постепенно уменьшаться по мере выполнения договора.

Гарантия предложения (конкурсная или тендерная гарантия) -инструмент обеспечения интересов лица, желающего поставить продукцию (выполнить работы), в том возможном случае, если после торгов заказчик в той или иной форме откажется от своего предложения. Решаемая при этом задача страхование от ситуаций, когда организация делает предложение, но затем в силу утраты интереса к сделке или по иной причине не принимает выполненный заказ.

Срок действия гарантии: до подписания договора или выставления гарантии исполнения.

Во вторую категорию банковских гарантий (используемых в качестве инструмента обеспечения платежей) могут быть включены следующие их виды.

1. Гарантия коносамента (транспортная накладная — железнодорожная, автомобильная, авиационная, морская) средство страхования перевозчика грузов от убытков в случае, если он передает партию товара, но не получает за это коносаментов. Наличие банковской гарантии в его пользу в размере 100—120\% от стоимости товара может побудить перевозчика передать товар получателю и без предъявления коносамента, так как гарантия защищает его в случае требования возмещения убытков.

Поручительство по векселю (аваль). Банк в качестве авалиста обязуется своевременно оплатить вексель трассанту, трассату или индоссанту. Как правило, условием этого является то, чтобы вексель подлежал оплате в гарантирующем банке. Кроме того, принципал должен письменно уполномочить банк бесспорно заносить в его дебет (долг) сумму векселя, причитающихся комиссий и накладных расходов.

Гкрантия обеспечения иска или наложения ареста на имущество возможность страхования дебитора (должника) от риска потери права распоряжаться своим имуществом в случае ареста этого имущества. При возникновении такой угрозы дебитор может выставить гарантию обеспечения иска и тем сохранить за собой право распоряжаться своим имуществом.

Таможенная гарантия инструмент обеспечения таможенных платежей. Применяется чаще всего в случаях, когда товары ввозятся в страну временно, но в течение установленного срока не вывозятся с таможенных складов.

Ікрантия обеспечения кредита.

Платежная гарантия инструмент, обеспечивающий уплату покупной цены покупателем (импортером) продавцу (экспортеру). Основой такой гарантии может быть заем или иное обязательство.

Судебная гарантия инструмент обеспечения уплаты издержек судопроизводства (в пользу суда или сторон процесса).

Договорная гарантия инструмент обеспечения платежей по договорам любого рода.