§ 1. особенности налогообложения иностранных организаций. постоянное представительство иностранной организации

§ 1. особенности налогообложения иностранных организаций. постоянное представительство иностранной организации

Плательщиками налога на прибыль являются наряду с российскими также и иностранные организации.

Любая иностранная организация, которая планирует осуществлять в России деятельность в течение более чем 30 дней в году, обязана встать на учет в налоговом органе по месту осуществления деятельности. Ей присваивается ИНН и выдается свидетельство по форме 2401ИМД. Встать на учет нужно не позднее 30 дней с даты начала деятельности.

Если иностранная организация не планирует осуществлять в России деятельность, но при этом открывает счет в российском банке, она ставится на учет по месту нахождения банка. Налоговый орган выдает ей свидетельство по форме 2402ИМ, в котором указывается КИО — код иностранной организации.

Кроме того, инофирмы, осуществляющие деятельность в России не более 30 дней в году, должны направлять уведомления о доходах от деятельности в РФ по форме 2503И. Уведомление направляется до начала деятельности в налоговый орган по месту осуществления этой деятельности и в ФНС.

Обложение прибыли и доходов в РФ основывается на тесте инкорпорации: резидентами для целей обложения признаются юридические лица, образованные в соответствии с законодательством РФ. Резиденты уплачивают налог на прибыль с доходов, полученных как от российских, так и от зарубежных источников. Иностранные же организации налоговыми резидентами не являются. Под иностранной организацией понимают иностранное юридическое лицо как организацию, а также компании и другие корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, международные организации, их филиалы и представительства, созданные на территории РФ.

При этом деятельность иностранных организаций может осуществляться в России в двух формах:

через образованные постоянные представительства;

без образования постоянных представительств, но с получением доходов от источников в РФ.

И те и другие уплачивают налог на прибыль организаций на территории РФ. Но в обоих этих случаях существуют особенности обложения их прибыли (доходов). В первом случае иностранная организация уплачивает налог на прибыль в целом в том же порядке, что и российские организации; во втором — налог удерживается у источника выплаты доходов. При этом отдельные виды доходов могут вообще не облагаться налогом в России.

Иностранные организации, разумеется, осуществляют деятельность и за границей, поэтому имеют доходы как от источников в РФ, так и от зарубежных источников. Однако наличие или отсутствие у них постоянного представительства в России влияет исключительно на порядок обложения доходов от источников в РФ.

Чаще всего страны мира распространяют свою юрисдикцию на всю сумму дохода иностранной организации, полученного на их территории. Однако законодательство большинства государств, а также международные соглашения об избежании двойного обложения содержат положения о постоянном представительстве, в соответствии с которыми государство — источник дохода может облагать доходы нерезидента только в связи с деятельностью через постоянное представительство и только в части, относящейся к постоянному представительству.

В связи с принципиальным значением для целей обложения прибыли понятия «постоянное представительство» остановимся более подробно на его определении. Постоянное представительство является основной формой осуществления иностранной организацией деятельности на территории РФ. Прежде всего следует иметь в виду, что термин «постоянное представительство» определяет исключительно налоговый статус иностранного лица или его агента и не отражает никакой особой организационно-правовой формы. Иными словами, постоянное представительство у иностранной организации возникает независимо от желания самой организации. Лучше сказать, что ее деятельность на территории РФ приводит к образованию постоянного представительства. С момента приобретения этой деятельностью некоторых установленных законодательством свойств возникает постоянное представительство.

Принято различать два вида постоянного представительства:

постоянное представительство основного вида;

постоянное представительство агентского (представительского) вида — зависимого агента.

В первом случае иностранное лицо самостоятельно ведет на территории государства деятельность через создаваемые им специально для этого структуры (филиал, представительство и т. п.). Во втором случае такая деятельность осуществляется через агента, т. е. лицо, находящееся в данном государстве и наделенное иностранной организацией определенными полномочиями.

Для целей налогообложения под постоянным представительством иностранной организации понимаются филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности, через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории РФ, связанную:

с пользованием недрами и (или) использованием других природных ресурсов;

проведением предусмотренных контрактами работ по строительству, установке, монтажу, сборке, наладке, обслуживанию и эксплуатации оборудования, в том числе игровых автоматов;

продажей товаров с расположенных на территории РФ и принадлежащих этой организации или арендуемых ею складов;

осуществлением иных работ, оказанием услуг, ведением иной деятельности, за исключением деятельности подготовительного и вспомогательного характера, такой, как:

1) использование сооружений исключительно для целей хранения, демонстрации и (или) поставки товаров, принадлежащих этой иностранной организации, до начала такой поставки;

содержание запаса товаров, принадлежащих этой иностранной организации, исключительно для целей их хранения, демонстрации или поставки до начала такой поставки;

содержание постоянного места деятельности исключительно для целей закупки товаров этой иностранной организацией;

содержание постоянного места деятельности исключительно для сбора, обработки и (или) распространения информации, ведения бухгалтерского учета, маркетинга, рекламы или изучения рынка товаров (работ, услуг), реализуемых иностранной организацией, если такая деятельность не является основной (обычной) деятельностью этой организации;

содержание постоянного места деятельности исключительно для целей простого подписания контрактов от имени этой организации, если подписание контрактов происходит в соответствии с детальными письменными инструкциями иностранной организации.

Понятие постоянного представительства иностранной организации является определяющим в законодательстве об обложении доходов иностранных организаций. Привлечение в страну иностранных компаний предполагает ограничение налоговой юрисдикции государства путем распределения прав по обложению доходов между государством, резидентом которого является получающая такие доходы компания, и государством, в котором находится источник выплаты таких доходов. В то же время расширение интеграционных процессов не позволяет без введения в национальное налоговое законодательство специальных норм определить адекватную долю доходов, подлежащую обложению в соответствующем государстве.

Институт постоянного представительства предоставляет государству, на территории которого представительство действует, право обложения всех доходов иностранной организации, относимых к такому представительству. Понятие постоянного представительства применяется исключительно при определении налогового статуса иностранной организации и не может рассматриваться в качестве организационно-правовой формы ее деятельности.

Понятие «постоянное представительство» заимствовано Россией из международного налогового права. Однако каждое государство, используя это понятие, вводит свои специфические условия. В России выделяют четыре условия образования постоянного представительства:

наличие места деятельности. В НК РФ приведен перечень таких мест (филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности), который является открытым. В НК РФ активно рассматривается такой вид деятельности, как пользование недрами или иными природными ресурсами, а это подразумевает наличие специального объекта, обусловленного соответствующей технологией добычи природных ресурсов: шахты, карьера, рудника, нефтяной или газовой скважины и т. п. Там же определяется понятие «строительная площадка» как особый вид постоянного представительства. Иными словами, с одной стороны, наличие места деятельности подразумевает существование каких-либо помещений, конструкций, агрегатов, установок, занимающих определенное пространство и используемых иностранным юридическим лицом для ведения своей деятельности (критерий пространственной определенности), с другой — указанием на место деятельности может служить и наличие рабочих мест сотрудников иностранной организации (критерий трудового участия). Кроме того, наличие места деятельности не обязательно связывается с какими-либо правами иностранной организации на занимаемое пространство (договор аренды, право собственности и т. п.);

расположение места деятельности иностранной организации на территории РФ, на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне РФ;

постоянство (регулярность) деятельности. Под регулярной деятельностью следует понимать, в частности, деятельность подразделений иностранных организаций, вставших или обязанных встать на учет в налоговых органах. На учет встают иностранные организации, осуществляющие или намеревающиеся осуществлять деятельность в РФ через обособленное подразделение в течение периода, превышающего 30 дней в году (непрерывно или по совокупности). Таким образом, определение регулярности привязано к продолжительности деятельности. Однако для некоторых операций более подходящим измерителем является число их совершений или количество повторений в течение отчетного периода. Например, сделки по продаже имущества отделением иностранной организации или деятельность зависимого агента лучше характеризовать числом совершаемых сделок в течение отчетного периода, нежели их продолжительностью. Допускается также возможность установления критерия «регулярная деятельность» на основе анализа фактического осуществления деятельности самой иностранной организацией или иными организациями или физическими лицами в пользу иностранной организации в каждом конкретном случае. Однако единичные факты совершения каких-либо операций в РФ, например отдельные продажи здесь принадлежащей иностранной организации недвижимости, не могут рассматриваться как регулярная деятельность; • характер предпринимательской деятельности, осуществляемой на территории РФ. Известно, что предпринимательской признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли. Четвертое условие является определяющим, поскольку, если предыдущие условия соблюдены, но деятельность не осуществляется, представительства у иностранной организации не образуется. Отметим, что по отдельности наличие любого из перечисленных четырех условий не приводит к образованию постоянного представительства. Если деятельность иностранной организации в России соответствует этим условиям, а потому образуется его постоянное представительство в нашей стране, то это лицо обязано уплачивать здесь все налоги, как и любая российская организация. Если же деятельность иностранной организации не соответствует приведенным условиям, то считается, что она действует в России без образования постоянного представительства, а потому к ней применяется особый режим регулирования, прежде всего — особые, пониженные или нулевые ставки налогов.

Важно определить временные рамки существования постоянного представительства. Представительство возникает, действует и прекращает существование. Оно считается образованным с начала регулярного осуществления деятельности иностранной организации через это представительство. Деятельность по созданию отделения сама по себе не образует постоянного представительства. Представительство прекращает существование при прекращении деятельности через него иностранной организации.

Если иностранная организация использует недра и другие природные ресурсы, ее постоянное представительство считается образованным с более ранней из следующих дат:

• дата вступления в силу лицензии (разрешения), удостоверяющей право этой организации на осуществление соответствующей деятельности;

• дата фактического начала такой деятельности. Если иностранная организация выполняет работы, оказывает услуги другому лицу, имеющему указанную лицензию или выступающему в качестве генподрядчика для лица, имеющего такую лицензию, при решении вопросов, связанных с образованием и прекращением существования постоянного представительства, применяется порядок, аналогичный установленному для иностранных организаций при осуществлении ими деятельности на строительной площадке.

В НК РФ наряду с перечислением условий, приводящих к образованию постоянных представительств, содержится перечень исключений. В начале настоящего параграфа было указано, что факт осуществления иностранной организацией на территории РФ деятельности подготовительного и вспомогательного характера при отсутствии признаков постоянного представительства не может рассматриваться как приводящий к образованию представительства. Общей чертой всех перечисленных видов деятельности является их вторичный характер по отношению к какой-либо иной деятельности и как следствие — невозможность однозначного отнесения части доходов, полученных иностранной организацией, к подобной деятельности. В отношении юридических лиц, находящихся на территории иностранного государства, у которого с Россией заключено соглашение об избежании двойного обложения, перечень видов деятельности, не образующих постоянного представительства, подобным соглашением может быть расширен.

Зачастую достаточно сложно провести грань между вспомогательной и основной деятельностью. В обоснование вспомогательного или подготовительного характера деятельности могут и должны приводиться нормы учредительных и организационно-распорядительных документов иностранной организации и самого представительства. Поэтому при создании в России представительства иностранной организации важно правильно составить положение о таком представительстве.

Помимо перечисленных видов деятельности к возникновению постоянного представительства иностранной организации сами по себе (т. е. при отсутствии признаков постоянного представительства) не будут приводить:

владение иностранной организацией ценными бумагами, долями в капитале российских организаций, а также иным имуществом на территории РФ;

заключение иностранной организацией договора простого товарищества или иного договора, предполагающего совместную деятельность его сторон, осуществляемую полностью или частично в РФ;

предоставление иностранной организацией персонала для работы на территории РФ в другой организации, если такой персонал действует исключительно от имени и в интересах организации, в которую он был направлен;

осуществление иностранной организацией операций по ввозу в РФ или вывозу из РФ товаров, в том числе в рамках внешнеторговых контрактов;

наличие у иностранной организации взаимозависимости с российской организацией (при отсутствии признаков зависимого агента).

Зависимый агент. Институт зависимого агента есть не что иное, как частный случай образования постоянного представительства иностранной организации. Наличие постоянного представительства иностранной организации может быть признано не только в связи с осуществлением деятельности самой иностранной организацией, но и в связи с деятельностью иного лица (юридического или физического) — зависимого агента.

Иностранная организация рассматривается как имеющая постоянное представительство, если эта организация осуществляет деятельность, отвечающую признакам постоянного представительства, через лицо, которое на основании договорных отношений с этой организацией представляет ее интересы в РФ, действует на территории РФ от имени этой организации, имеет и регулярно использует полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий от имени данной организации, создавая при этом правовые последствия для данной иностранной организации. Названное лицо называют зависимым агентом.

Заключение организацией-нерезидентом с российской организацией (либо иной организацией-нерезидентом) договоров поручения, комиссии, агентского договора либо аналогичных договоров, выдача доверенности российской организации влекут для иностранной организации создание постоянного представительства на территории РФ.

Приведенная формулировка оставляет возможность для различного толкования, в частности, вопроса о том, какие именно действия зависимого агента должны привести к созданию постоянного представительства. Квалифицирующим признаком зависимого агента является наличие договорных отношений с иностранной организацией, прежде всего договора на оказание посреднических или представительских услуг.

Однако и налоговые агенты (российские организации и постоянные представительства иностранных организаций) также связаны с иностранными организациями, действующими в РФ, договорами. Поэтому возникает необходимость на практике руководствоваться более или менее корректным критерием, позволяющим отличить статус агента налогового и агента независимого.

Представляется, что правильная квалификация организации-резидента в качестве зависимого агента зависит не от наличия договора, заключенного им с иностранной организацией, а в большей степени от следующих факторов:

характера деятельности организации-нерезидента и наличия в этой деятельности признаков постоянного представительства;

фактического использования организацией-резидентом полномочий, предоставленных ей по условиям договора;

• регулярности осуществления ею указанных полномочий. Иными словами, образование постоянного представительства

должно связываться не только с наличием договорного основания между иностранной организацией и зависимым агентом, но и с фактическим использованием этих полномочий.

Важно отметить, что нередки такие ситуации, когда налоговый агент к тому же признается зависимым агентом. В этом случае если российская сторона договора признается зависимым агентом, то она одновременно должна выполнять функции налогового агента.

Не приводит к образованию постоянного представительства ситуация, если иностранная организация работает в России через лицо, действующее в рамках своих обычных функций, — через брокера, комиссионера, профессионального участника российского рынка ценных бумаг и пр. Тот факт, что лицо, осуществляющее деятельность на территории РФ, является взаимозависимым с иностранной организацией, при отсутствии указанных признаков зависимого агента также не рассматривается как приводящий к образованию ее постоянного представительства в РФ.

Особым случаем деятельности иностранной организации через постоянное представительство является ее деятельность на строительной площадке. Строительной площадкой иностранной организации на территории России признается:

место строительства новых, реконструкции, расширения, технического перевооружения и ремонта существующих объектов недвижимости (кроме воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания и космических объектов);

место строительства и монтажа, ремонта, реконструкции, расширения и технического перевооружения сооружений, в том числе плавучих и буровых установок, а также машин и оборудования, нормальное функционирование которых требует жесткого крепления на фундаменте или к конструктивным элементам зданий, сооружений или плавучих сооружений.

Иностранные организации, производящие строительные и монтажные работы в РФ, обязаны встать на учет в налоговом органе в начале деятельности по месту ее осуществления независимо от того, будет ли в дальнейшем их деятельность признана подлежащей обложению или нет в соответствии с законодательством РФ и международными налоговыми соглашениями.

Для исчисления налога на прибыль, а также постановки на налоговый учет иностранной организации важно определить срок существования строительной площадки. Он включает все виды производимых иностранной организацией на этой площадке подготовительных, строительных и монтажных работ, в том числе работ по созданию подъездных путей, коммуникаций, электрических кабелей, дренажа и других объектов инфраструктуры, кроме объектов инфраструктуры, изначально создаваемых для иных целей, не связанных с данной площадкой.

Если иностранная организация, являясь генеральным подрядчиком, поручает выполнение части работ субподрядчикам, то период, затраченный субподрядчиками на выполнение работ, считается временем, затраченным самим генподрядчиком. Это положение не применяется в отношении периода работ, выполняемых субподрядчиком по прямым договорам с заказчиком (застройщиком) и не входящих в объем работ, порученных генподрядчику, за исключением случаев, когда эти лица и генподрядчик являются взаимозависимыми лицами. Если субподрядчик является иностранной организацией, его деятельность на этой строительной площадке также рассматривается как создающая постоянное представительство этой организации-субподрядчика. Это положение применяется к организации-субподрядчику, продолжительность деятельности которой составляет в совокупности не менее 30 дней, при условии, что генподрядчик имеет постоянное представительство.

Строительная площадка начинает существовать с более ранней из следующих дат:

дата подписания акта о передаче площадки подрядчику (акта о допуске персонала субподрядчика для выполнения его части совокупного объема работ);

дата фактического начала работ.

Окончанием существования стройплощадки является дата подписания заказчиком (застройщиком) акта сдачи-приемки объекта или предусмотренного договором комплекса работ. Окончанием работ субподрядчика считается дата подписания акта сдачи-приемки работ генподрядчику. В случае если акт сдачи-приемки не оформлялся или работы фактически окончились после подписания такого акта, строительная площадка считается прекратившей существование (работы субподрядчика считаются законченными) на дату фактического окончания подготовительных, строительных или монтажных работ, входящих в объем работ соответствующего лица на данной стройплощадке.

Строительная площадка не прекращает существования, если работы на ней временно приостановлены, кроме следующих двух случаев:

при консервации объекта на срок более 90 дней по решению федеральных органов исполнительной власти, органов власти субъектов РФ, органов местного самоуправления;

• в результате действия обстоятельств непреодолимой силы. Продолжение или возобновление после перерыва работ

на объекте после подписания акта приводит к присоединению срока ведения продолжающихся или возобновленных работ и перерыва между работами к совокупному сроку существования строительной площадки только в двух случаях:

если территория (акватория) возобновленных работ является территорией (акваторией) прекращенных ранее работ или вплотную примыкает к ней;

если продолжающиеся или возобновленные работы на объекте поручены лицу, ранее выполнявшему работы на этой площадке, или новый и прежний подрядчики взаимозависимы.

Если продолжение или возобновление работ связано со строительством или монтажом нового объекта на той же площадке либо с расширением ранее законченного объекта, срок ведения таких продолжающихся или возобновленных работ и перерыва между работами также присоединяется к совокупному сроку существования строительной площадки.

В остальных случаях, включая выполнение ремонта, реконструкции или технического перевооружения ранее сданного заказчику объекта, срок ведения продолжающихся или возобновленных работ и перерыв между работами не подлежат присоединению к совокупному сроку существования строительной площадки, начатому работами по сданному ранее объекту.

Сооружение или монтаж дорог, путепроводов, каналов, прокладка коммуникаций, в ходе проведения работ на которых меняется географическое место их проведения, рассматривается как деятельность, осуществляемая на одной строительной площадке.

Регламентация строительной деятельности иностранных организаций на территории РФ имеет исключительно важное значение для многих иностранных и российских организаций, выплачивающих доходы иностранным организациям, для применения норм международных соглашений об избежании двойного обложения. В соответствии с условиями указанных соглашений строительные площадки в течение определенного в этих соглашениях периода могут не признаваться постоянными представительствами иностранных организаций.

Если между Россией и иностранным государством не заключено соглашение об избежании двойного обложения, то иностранная организация, осуществляющая через постоянное представительство строительно-монтажную деятельность, образует это представительство с момента начала работ.

Так как в соглашениях определены конкретные сроки, в течение которых строительно-монтажная деятельность не приводит к образованию постоянного представительства, при осуществлении этой деятельности иностранной организацией с постоянным местопребыванием в стране, с которой у России существует соглашение, образуется постоянное представительство при превышении срока работ, указанного в соглашении (табл. 3.1):

В соответствии с Соглашением между правительствами государств СНГ ведение деятельности на строительной площадке не рассматривается как деятельность через постоянное представительство, если ее продолжительность не превышает 24 месяцев.

Изложенный порядок распространяется как на генеральных подрядчиков, так и на субподрядчиков — иностранные организации.

Если фактический срок существования строительной площадки превысил срок, установленный в соглашении об избежании двойного обложения, в течение которого существование строительной площадки не приводит к образованию постоянного представительства, расчет налоговых обязательств по налогу на прибыль производится по первому отчетному сроку, наступающему после такого превышения, исходя из общего объема выполненных с начала существования строительной площадки работ.

Указанные выше установленные налоговыми соглашениями сроки, в течение которых строительно-монтажная деятельность не рассматривается как осуществляемая через постоянное представительство, на ремонтную деятельность по общему правилу не распространяются. Деятельность иностранных организаций, производящих на территории РФ ремонтные работы, может считаться осуществляемой через постоянное представительство в случае, если она продолжается свыше трех месяцев в течение любого годичного периода с начала таких работ.

На учет иностранная организация должна встать, если срок выполнения ремонтных работ превышает один месяц.