Кто может перейти на усн

Кто может перейти на усн

На наш взгляд, здесь подразумевается ситуация, когда налогоплательщик осуществлял только те виды деятельности, которые подпадают под ЕНВД. Потому что если он осуществлял и иные виды деятельности, то он должен был совмещать ЕНВД с общим режимом налогообложения либо с режимом налогообложения для сельхозпроизводителей (ЕСХН). Ведь ЕНВД может применяться только в отношении определенных видов деятельности, а все остальные доходы и расходы, которые не связаны с осуществлением видов деятельности, переведенных на ЕНВД, облагаются налогами в рамках общего режима, "упрощенки" или ЕСХН.

А если налогоплательщик применял наряду с ЕНВД и другие налоговые режимы, то он может перейти на УСН только по общим правилам, т.е. с начала следующего календарного года.

С учетом сказанного заметим, что в определении круга лиц, которые могут перейти на УСН в связи с прекращением обязанности применять ЕНВД, возможны некоторые проблемы.

Представим себе такую ситуацию. Предприниматель применяет ЕНВД по розничной торговле. В сентябре 2007 г. в качестве единичной операции он заключает договор поставки (т.е. продает оптовую партию товара со склада другому предпринимателю для перепродажи). Принято считать, что в отношении такой операции предприниматель должен уплатить налоги общего режима (НДФЛ, НДС и т.д.). То есть получается, что в этот период предприниматель применяет не только ЕНВД, но и общий режим. Может ли он в такой ситуации воспользоваться правом перехода на УСН, если его обязанность по уплате ЕНВД в том же сентябре 2007 г. будет прекращена? То есть будет ли он считаться только плательщиком ЕНВД? На наш взгляд, нет. Перейти на УСН предприниматель сможет только с 1 января 2008 г., подав в налоговый орган заявление в период с

1 октября по 30 ноября 2007 г.

* * *

Есть и другой важный момент, на который необходимо обратить внимание.

Формулировка п. 2 ст. 346.13 НК РФ гласит, что перейти на УСН могут те налогоплательщики, которые перестали быть плательщиками ЕНВД "в соответствии с законодательством".

Но плательщиком ЕНВД можно перестать быть по разным основаниям, и все они предусмотрены законодательством, в частности:

заключение "вмененщиком" договора о совместной деятельности (п. 2.1 ст. 346.26 НК РФ);

любое нарушение условий применения ЕНВД по соответствующему виду деятельности,

например увеличение количества автомобилей (пп. 5 п. 2 ст. 346.26 НК РФ).

С 1 января 2008 г. препятствием для применения ЕНВД становится также заключение договора доверительного управления имуществом или отнесение налогоплательщика к категории крупнейших <1>.

-------------------------------<1> Изменения внесены Законом N 85-ФЗ.

Но Минфин считает, что в п. 3 ст. 346.13 НК РФ речь идет не об этих основаниях.

По его мнению, данная норма распространяется на тех плательщиков ЕНВД, которые не вправе применять этот спецрежим в связи с принятием представительными органами муниципальных районов, городских округов, городов федерального значения Москвы и СанктПетербурга нормативных правовых актов (законов), лишающих указанных налогоплательщиков такого права (Письмо Минфина России от 10.05.2006 N 03-11-04/2/100). То есть тогда, когда осуществляемый налогоплательщиком вид деятельности исключается из видов деятельности, подлежащих обложению ЕНВД в данном регионе.

Отметим, что судебная практика федеральных арбитражных судов по вопросу о том, кто все же может воспользоваться комментируемым основанием для перехода на УСН, на сегодняшний день практически отсутствует. Следовательно, лучше не рисковать и переходить на УСН по этому

варианту только в тех случаях, когда осуществляемый вами вид деятельности исключен из перечня видов деятельности, облагаемых ЕНВД.

Тем не менее весьма любопытным представляется следующее решение, принятое ФАС Волго-Вятского округа (Постановление от 28.08.2007 N А43-35583/2006-34-1231).

В данном деле предприниматель, осуществлявший продажу товаров за наличный расчет другим предпринимателям, уплачивал в 2005 г. ЕНВД по виду деятельности "розничная торговля".

С 1 января 2006 г. в определение розничной торговли (для целей ЕНВД) были внесены изменения. Согласно новой редакции ст. 346.27 НК РФ розничной торговлей стала признаваться торговля на основе договоров розничной купли-продажи (а ранее признавалась просто продажа товаров за наличный расчет).

Поскольку согласно п. 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи не могут продаваться товары для использования в предпринимательской деятельности, предприниматель решил, что он утратил право на применение ЕНВД в соответствии с изменениями в законодательстве и может воспользоваться новым способом перехода на "упрощенку". Но так как узнал он об этих изменениях с опозданием, то заявление о переходе на УСН с 1 января 2006 г. было подано только в октябре 2006 г. (до этого предприниматель исправно платил ЕНВД), с чем, конечно же, не согласился налоговый орган.

Суд, напротив, поддержал предпринимателя, указав, что право на переход к упрощенной системе действительно возникло у него с 1 января 2006 г. в связи с изменениями законодательства. А существенное опоздание с подачей заявления связано с тем, что предприниматель добросовестно заблуждался, поэтому этот факт не может быть препятствием для реализации предпринимателем своего права в особом порядке перейти на "упрощенку".

Отметим, что налоговый орган был против не только перехода на УСН "задним числом", но и применения положений абз. 2 п. 2 ст. 346.13 НК РФ к данной ситуации. Он утверждал, что реализация товаров предпринимателям за наличный расчет и ранее не рассматривалась как деятельность, подлежащая обложению ЕНВД.

Данный подход наглядно показывает, что любое отклонение от стандарта, предложенного Минфином (выход нового нормативного акта, исключающего вид деятельности из списка подлежащих обложению ЕНВД), не вызовет понимания у налоговиков.

Порядок перехода

Следует отметить, что порядок перехода на УСН в этом случае налоговое законодательство вообще не регулирует.

Безусловно, должно быть подано заявление по общеустановленной форме (форма N 26.2-1).

Нужно ли организациям указывать размер доходов за девять месяцев года подачи заявления?

Нет, не нужно.

До 1 января 2008 г. это позволяет сделать соответствующее примечание к рекомендованной налоговиками форме заявления о переходе на "упрощенку" (форма N 26.2-1 <1>).

-------------------------------<1> Образец заполнения заявления см. на с. 245.

С 1 января 2008 г. это утверждение подкрепляется изменениями, внесенными в гл. 26.2 НК РФ Законом N 85-ФЗ. Согласно п. 4 ст. 346.12 НК РФ в новой редакции, действующей с 1 января

2008 г., предельная величина доходов за девять месяцев (15 млн руб. плюс индексация) определяется по тем видам деятельности, налогообложение которых осуществляется в соответствии с общим режимом налогообложения.

Стало быть, если заявление составляет "вмененщик", не осуществляющий иных видов

деятельности, помимо подпадающих под ЕНВД, то эта величина для него будет равна нулю.

Не нужно указывать также следующие сведения:

среднюю численность работников за налоговый (отчетный) период;

стоимость амортизируемого имущества, находящегося в собственности организации на дату подачи заявления;

сведения об участии организации в соглашениях о разделе продукции (это также видно из примечания к форме 26.2-1).

Однако следует учитывать, что организации и предприниматели, переходящие на УСН по данному варианту, являются действующими, поэтому теоретически они могут и не соответствовать условиям, указанным в пп. 15 и 16 п. 3 ст. 346.12 НК РФ (численность работников и стоимость амортизируемого имущества). Если в период применения УСН эти несоответствия не будут устранены, то права на применение УСН у такого налогоплательщика не будет.

* * *

Не установлен в ст. 346.13 НК РФ и срок подачи заявления о переходе.

Как разъяснили налоговики, подача заявления должна быть произведена до начала применения УСН (см. Письмо ФНС России от 03.08.2006 N 02-6-10/55@).

Однако реализовать это разъяснение на практике не всегда возможно.

Как сказано в п. 2 ст. 346.13 НК РФ, налогоплательщик вправе на основании заявления перейти на упрощенную систему налогообложения с начала того месяца, в котором была прекращена его обязанность по уплате ЕНВД.

По общему правилу п. 1 ст. 5 НК РФ акты законодательства о налогах <1> вступают в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня их официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу.

-------------------------------<1> Это правило распространяется также и на нормативные правовые акты о налогах и сборах органов местного самоуправления.

Налоговый период по ЕНВД это квартал. То есть если налогоплательщик "держит руку на пульсе" и знает о грядущих изменениях в местном законодательстве, то он может подать заявление заранее и уверенно начать применять упрощенную систему с того месяца, с которого прекращаются его обязанности как плательщика "вмененного" налога.

Но легко предположить, что об изменении налоговых правил "вмененщик" узнал позднее даты их введения и еще какое-то время продолжал платить налоги по прежней системе (как, например, в вышеприведенном судебном деле). К тому же акты законодательства о налогах и сборах, отменяющие налоги, могут иметь и обратную силу, если прямо предусматривают это (п. 4 ст. 5 НК РФ). Вступит в силу такой правовой акт, например, с начала II квартала, но в нем будет сказано (как это уже не раз бывало), что он распространяется на правоотношения, возникшие с 1 января соответствующего года.

Тогда, на наш взгляд, налогоплательщик вправе подать заявление о переходе на

"упрощенку", как только он узнал об изменениях в налоговом законодательстве.

При этом следует учитывать, что значительная задержка при подаче заявления неизбежно приведет к спору с налоговым органом.