3.2. основания возникновения прав на вновь созданный объект

 3.2. основания возникновения прав на вновь созданный объект

 Вопрос об основаниях возникновения прав на вновь создаваемое имущество является центральным применительно к регистрации прав на такие объекты, поскольку всякий раз, принимая решение по поводу этих объектов, регистрирующий орган определяет наличие или отсутствие таких оснований.

 Но прежде обратимся к ст. 219 ГК РФ, согласно которой право собственности на вновь создаваемый объект возникает с момента регистрации этого права. Это правило носит характер парадокса. Если право регистрируется значит, оно существует; однако оно существует (возникает) только тогда, когда будет зарегистрировано. Каков же выход? Представляется, что можно для данного случая различать право фактическое и право юридическое. Если первое представляет собой совокупность юридических фактов, достаточных для регистрации права собственности на вновь созданный объект, и порождает право лица требовать этой регистрации и соответствующую обязанность государства регистрацию произвести, то второе представляет собой сумму первого и факта государственной регистрации. Фактическое право существует до регистрации; именно в силу этого оно может быть зарегистрировано, его обладатель может обратиться в суд, если в регистрации его права будет неправомерно отказано, он может оспорить регистрацию права иного лица на данный объект, ссылаясь на наличие у него фактического права. Роль же регистрации в данном случае состоит в признании права государством и определении момента, с которого право становится действительным для прочих лиц. Здесь можно провести определенную аналогию со ст. 551 ГК РФ. Пункт 2 этой статьи говорит о том, что исполнение договора продажи недвижимости сторонами до государственной регистрации перехода права собственности не является основанием для изменения их отношений с третьими лицами. Данная формулировка означает, что в результате деятельности по заключению и исполнению договора купли-продажи изменяются отношения между сторонами договора: покупатель становится фактическим собственником, приобретая право требования регистрации своего права. А юридически он становится собственником после регистрации.

 Понимая условность терминов "фактическое право" и "юридическое право", мы тем не менее полагаем, что их использование в теории позволит провести анализ правоотношений, существующих в процессе возникновения и перехода права собственности на недвижимость.

 Теперь перейдем к анализу "фактического права" на вновь создаваемый объект недвижимости, т.е. определим те юридические факты, с которыми закон связывает возникновение права собственности на такой объект.

 В соответствии с п. 1 ст. 25 Закона о регистрации "право на вновь создаваемый объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания". По мнению автора и большинства опрошенных им работников регистрирующих органов, такая формулировка вносит мало ясности в вопрос об основаниях возникновения прав на новые объекты. Документом, подтверждающим факт создания объекта недвижимости, является разрешение на ввод или акт приемки объекта в эксплуатацию. Однако эти документы не содержат и не должны содержать сведений о собственнике (собственниках) объекта, поскольку подтверждают лишь физическое существование объекта и возможность его эксплуатации с технической точки зрения. Не внесло ясности и дополнение данной нормы указанием на право пользования земельным участком для создания объекта *(315).

 Безусловно, наличие права на земельный участок является одним из условий законности создания объекта недвижимости. При отсутствии права на земельный участок объект представляет собой самовольною постройку, и право собственности на него не возникает. Но, во-первых, наличие права пользования земельным участком ни в коем случае не предрешает вопрос о законности создания объекта. Согласно ст. 222 ГК РФ для констатации законности создания объекта необходимо установить, что право пользования земельным участком предоставлено именно для целей строительства и именно данного объекта, что на строительство даны необходимые разрешения, а объект возведен без существенных нарушений градостроительных и строительных норм и правил. Во-вторых, далеко не всегда лицо, имеющее право требовать регистрации за ним права собственности на вновь созданный объект, обладает к моменту обращения за регистрацией каким бы то ни было правом на соответствующий земельный участок. Видимо, с учетом этих обстоятельств указание на право пользования земельным участком вновь исчезло из п. 1 ст. 25 Закона о регистрации *(316).

 Очевидно, что в данном случае речь идет о праве на новую вещь. Пункт 1 ст. 218 ГК РФ является единственной общей нормой, определяющей собственника новой вещи: "Право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом". Вопрос состоит в том, может ли данное правило применяться ко всем случаям создания новых объектов недвижимости.

 Не возникает никаких проблем для случая возведения нового объекта, которое осуществлено непосредственно застройщиком для собственных нужд. Ясно, что такой объект создан лицом для себя. Однако в подавляющем большинстве случаев процесс создания объекта носит гораздо более сложный характер.

 Во-первых, в создании объекта могут принимать участие несколько застройщиков, участок может быть выделен, например, нескольким гражданам, намеренным своим трудом создать единый объект недвижимости, который они собираются использовать сообща. Хотя деятельность каждого из них по созданию объекта нельзя рассматривать, как осуществляемую исключительно для себя (она направлена на достижение общей для всех цели), тем не менее есть все основания для применения п. 1 ст. 218 ГК РФ. В таком случае на новый объект возникнет право общей долевой собственности участников его создания.

 Во-вторых, в создании объекта (например, жилого дома) могут принимать участие несколько лиц, целью каждого из которых является приобретение права на определенные помещения в доме. При этом не исключено, что все они непосредственно, то есть своим трудом, будут создавать объект. Поскольку жилые помещения (квартиры) являются самостоятельным объектом права собственности в многоквартирном доме, то и для этого случая вполне применим п. 1 ст. 218 ГК РФ. По окончании строительства каждый из его участников станет собственником того помещения, которое он в рамках общей деятельности по строительству создавал для себя.

 В-третьих, в процесс создания объекта может быть вовлечено такое лицо, как подрядчик. Более того, можно с уверенностью сказать, что вышеприведенные варианты в чистом виде могут существовать крайне редко. Какие-то работы по созданию объекта обязательно выполняются за вознаграждение лицами, которые не преследуют цели приобретения права собственности на объект. Степень участия таких лиц в создании объекта может быть весьма различной от выполнения незначительного объема работ, требующих специальной квалификации, до строительства и сдачи объекта "под ключ". Очевидно, что в этом случае нет создания лицом непосредственно объекта для себя. Объект создается либо совместными усилиями застройщика (заказчика) и подрядчика, но для первого, либо строится только подрядчиком для застройщика.

 Однако представляется весьма затруднительным найти ту объективную грань, за которой кончается создание лицом объекта для себя с участием подрядчика и начинается создание объекта подрядчиком. Автору ближе иной подход, заключающийся в более широком толковании понятия "создание", использованного в п. 1 ст. 218 ГК РФ. Как представляется, законодатель не случайно использовал два термина: "изготовление" и "создание". При этом ясно, что если вещь изготовлена лицом, то она создана его трудом. Создание же вещи, особенно объекта недвижимости, представляется более сложным процессом. Нельзя говорить, что создал вещь только тот, кто ее непосредственно изготовил. Процесс создания вещи включает в себя не только ее изготовление, но и интеллектуальную деятельность по проектированию, финансирование, приобретение материалов и многое другое. В этом смысле каждое из лиц, привнесших в создание объекта что-либо, должно признаваться участником создания объекта. Можно говорить, что именно они создали объект недвижимости, поскольку ни один из них не может сказать, что он создал его в одиночку.

 Поскольку мы пришли к выводу, что и подрядчика следует считать участником создания объекта недвижимости, возникает вопрос о характере прав подрядчика на объект до передачи его заказчику. В соответствии с п. 2 ст. 703 ГК РФ по договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику. Не означает ли это, что право собственности на объект первично возникает у подрядчика, а застройщик обладает лишь вторичным правом? Представляется, что закон не дает оснований для такого вывода.

 Нормы о договоре подряда не решают вопроса о собственности на создаваемый объект, говоря лишь о результате работ (ст. 702 ГК РФ). Возложение на подрядчика риска случайной гибели результата до его передачи заказчику (ст. 705 ГК РФ), право удержания объекта до полного расчета заказчика (ст. 712 ГК РФ) не свидетельствуют о том, что до передачи заказчику объект является собственностью подрядчика. Не превращает результат работ в собственность подрядчика и п. 6 ст. 720 ГК РФ, в котором за подрядчиком в случае уклонения заказчика от принятия выполненной работы признается лишь право после двукратного предупреждения заказчика продать объект, а сумму, за вычетом причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит. Данная статья не признает права собственности подрядчика на невостребованный объект, а лишь дает ему право без полномочий заказчика осуществить реализацию такого объекта.

 Полномочия подрядчика в период создания объекта это лишь полномочия фактического владельца объекта, собственность на который должна возникнуть у другого лица. Поэтому лишь о передаче этих прав и связанных с ними обязанностей может идти речь в п. 2 ст. 703 ГК РФ.

 Итак, если создателем нового объекта недвижимости можно считать любое лицо, принимавшее участие в таком создании, то ключевыми для определения собственника объекта становится термин "для себя". Но толкование и этого термина может вызвать и вызывает затруднение. Когда мы говорим о вещи, созданной для себя, означает ли это, что вещь должна создаваться для использования ее создателем по ее непосредственному назначению (например, создание дома для проживания в нем)?

 Думается, что это было бы слишком узким толкованием. Вполне очевидно, что объект недвижимости может быть создан для его продажи, сдачи в аренду и пр. Нет в этих случаях никаких оснований считать, что объект создан не для себя. Поэтому определяющим для понятия объекта, созданного для себя, является наличие у создателя цели приобретения права собственности на объект или его часть.

 Таким образом, основанием возникновения права собственности на вновь созданный объект является участие в его создании в целях приобретения на него права собственности.

 Разумеется, под целью приобретения права собственности должно пониматься не субъективное и ни на чем не основанное устремление лица, а цель, признанная в установленной форме другими участниками создания объекта.

 При таком определении собственником нового объекта может стать и подрядчик, если он участвует в создании объекта не только в целях получения денежного вознаграждения, но и в целях приобретения права собственности на часть создаваемого объекта.

 Иное, слишком узкое толкование понятия вещи, созданной лицами для себя, применительно к объектам недвижимости приводит к значительным затруднениям. Статья 218 ГК РФ четко выделяет два основных случая приобретения права собственности: на новую вещь (первичное право) и на вещь, которая уже имеет собственника (вторичное право). С учетом этого нам представляется, что норма п. 1 ст. 218 ГК РФ должна распространяться на все случаи создания новых вещей, включая объекты недвижимости, поскольку в ином случае невозможно будет найти в законе основание для определения собственника объекта, который появился вновь, но процесс создания которого не охватывается п. 1 ст. 218 ГК РФ.

 Учитывая вышесказанное, можно было бы предложить уточнение п. 1 ст. 218 ГК РФ с изложением его в следующей редакции:

 Право собственности на новую вещь приобретается лицом (лицами), участвовавшими в ее создании с соблюдением закона и иных правовых актов в целях приобретения на нее права собственности.

 Что же касается п. 1 ст. 25 Закона о регистрации, то он мог бы иметь следующее содержание:

 Право собственности на созданный объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания и участие лица в его создании в соответствии с законом в целях приобретения права собственности на объект или его часть.

 Такая формулировка более точно ориентировала бы и регистрирующие органы, и заявителей при определении круга документов, необходимых для регистрации прав на вновь созданный объект.

 Определив в общей форме основание возникновения прав на новые объекты, мы можем перейти к тем документам, которые позволят это основание установить. Но прежде хотелось бы обратить внимание еще на одно обстоятельство. Необходимо различать основания возникновения права собственности на новый объект (деятельность по созданию объекта) и основания регистрации этих прав в соответствии со ст. 17 Закона о регистрации. Эта статья содержит перечень наименований документов, на основании которых может осуществляться регистрация прав на объекты недвижимости. Автор уже высказывал сомнения в целесообразности существования этой статьи и ее роли в установлении формального подхода к регистрации прав на недвижимость *(317). Здесь же отметим, что, по нашему мнению, попытка определения в законе конкретного и исчерпывающего перечня документов, необходимых для регистрации прав на новые объекты, вряд ли будет продуктивной. Более правильным представляется не определение перечня документов, необходимых для регистрации, а указание на обстоятельства, подлежащие выяснению, исходя из этих документов.

 Тем не менее, такая попытка предпринята в Федеральном законе "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон о долевом участии) *(318). В статье 16 названного закона указано, что "основанием для государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства являются документы, подтверждающие факт его постройки (создания), разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, и передаточный акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства".

 Желание законодателя путем указания конкретных документов, необходимых для регистрации права участника долевого строительства, ограничить возможный произвол регистрирующего органа вполне понятно. Однако и участник долевого строительства, и регистратор должны понимать, что основным для принятия решения о регистрации должно быть не наименование представленных документов, а их содержание, свидетельствующее о том, что данное лицо принимало участие в создании объекта недвижимости, и закон при этом не был нарушен.

 Итак, для принятия положительного решения о регистрации права конкретного лица на новый объект недвижимости необходимо установить следующее:

 а) факт создания объекта;

 б) завершение его строительства;

 в) наличие прав на земельный участок, который должен быть отведен для целей создания данного объекта в порядке, установленным законом и иными правовыми актами;

 г) наличие необходимых разрешений на создание объекта;

 д) отсутствие существенного нарушения градостроительных и строительных норм и правил;

 е) участие данного лица в создании объекта;

 ж) долю данного лица в праве собственности на объект либо помещения, принадлежащие ему в рамках объекта.

 Можно заметить, что пункты "в", "г" и "д" являются позитивным отображением норм негативного содержания, находящихся в ст. 222 ГК РФ "Самовольная постройка", в соответствии с которой "самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил". Такое подробное определение дано не случайно, поскольку, решая вопрос о регистрации права на новый объект, регистратор должен сначала определить, не является ли он самовольной постройкой, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 222 "лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки. Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом, либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи".

 Теперь перейдем к рассмотрению каждого из фактов, подлежащих установлению для решения вопроса о законности строительства.

 До начала решения всех остальных вопросов необходимо установить наличие самого объекта, его характеристик, отнесение его к объектам недвижимости. Документ, содержащий указанные сведения, должен выдаваться органами технического и кадастрового учета в установленном порядке. В настоящий момент единая форма такого документа в России отсутствует, однако в общем виде она определена Законом о регистрации, который в п. 1 ст. 17 говорит о том, что "обязательным приложением к документам, необходимым для государственной регистрации прав, являются план земельного участка, участка недр и (или) план объекта недвижимости с указанием его кадастрового номера". Именно такой план должен быть для регистрирующего органа главным источником сведений об объекте. При этом выдача органом технического и кадастрового учета такого плана не должна быть обусловлена представлением доказательств законности создания объекта и участия лица в его создании.

 Следующий вопрос, подлежащий выяснению, завершено ли строительство (реконструкция) объекта. Если доказательства завершения строительства не будут представлены, то речь пойдет об объекте, не завершенном строительством, регистрация прав на который отличается существенной спецификой. Сведения о завершении строительства могут быть подтверждены либо актом приемки в эксплуатацию, составленным до 1 января 2005 г. комиссией, назначенной в установленном порядке, либо разрешением на ввод объекта в эксплуатацию, выданным надлежащим органом. Ссылки заявителей при подтверждении факта окончания строительства на какие-либо иные документы не должны приниматься регистрирующим органом. На практике в качестве таких подтверждений представлялись (при отсутствии актов приемки) документы органов технического и кадастрового учета, в которых объект указан как завершенный, акты рабочих комиссий предприятий, справки предприятий о постановке объектов на баланс как завершенных строительством и пр. Несмотря на то, что определенные документы могут свидетельствовать о фактическом завершении строительства и эксплуатации объекта по назначению, удостоверять указанные обстоятельства могут только указанные документы, и, следовательно, регистрирующий орган не вправе устанавливать данные обстоятельства каким-либо иным способом. При отсутствии этих документов и возможности их получения факт завершения строительства может быть установлен только судом. В частности, ст. 55 ГрК РФ (п. 8) прямо предусматривает возможность судебного оспаривания решения об отказе в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

 Итак, у нас есть объект, относящийся к недвижимому имуществу, и строительство этого объекта завершено. Теперь мы можем перейти к вопросу о законности его создания.

 В первую очередь для этого нужно выяснить статус земельного участка. Как говорит закон (ст. 222 ГК РФ), этот участок должен быть:

 отведен в порядке, установленном законом и иными правовыми актами;

 для целей создания данной недвижимости.

 Нами не случайно эти два критерия указаны отдельно, поскольку сам факт отвода земельного участка с соблюдением закона еще не является основанием для признания законным возведения на нем объекта недвижимости.

 Вообще, использование в законе термина "не отведенный земельный участок" представляется недостаточно корректным. Отвод земельного участка понятие, применяемое при выделении земли в административном порядке. Между тем застройщик может приобрести право на землю не только на основании административного акта, он может стать собственником участка на основании договора с прежним собственником, приобрести участок по наследству и иными способами, которые нельзя назвать отводом. Поэтому правильнее было бы говорить о наличии у лица права на данный земельный участок и права использовать его для целей создания объекта недвижимости.

 В соответствии с действующим законодательством земельный участок может принадлежать лицу на праве собственности, постоянного (бессрочного) пользования, пожизненного наследуемого владения, а также на праве пользования, основанном на договоре аренды, безвозмездного пользования или иных договорах.

 Представленные для регистрации прав на вновь созданный объект в регистрирующий орган материалы должны содержать документы, устанавливающие право лица на земельный участок. В тех случаях, когда закон связывает возникновение такого права с государственной регистрацией, документы должны содержать данные о регистрации, подтвержденные записями в ЕГРП. В остальных случаях регистратор должен убедиться в том, что эти документы соответствуют законодательству, действовавшему в период их принятия, и однозначно устанавливают права данного лица на земельный участок.

 В зависимости от вида права на земельный участок по-разному следует подходить и к вопросу о его целевом использовании.

 При владении участком на праве собственности или ином вещном праве следует исходить из того, что строительство на земельном участке объекта недвижимости форма пользования и вид распоряжения земельным участком, поскольку возведение на земельном участке объекта недвижимого имущества представляет собой определение юридической судьбы этого участка. В соответствии с п. 2 ст. 209 ГК РФ собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц. Пункт 3 этой статьи то же самое говорит и о земельных участках, которыми собственник распоряжается "свободно, если он не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц".

 В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 40 Земельного кодекса РФ (далее ЗК РФ) собственник земельного участка имеет право "возводить жилые, производственные, культурно-бытовые и иные здания, строения, сооружения в соответствии с целевым назначением земельного участка и его разрешенным использованием с соблюдением требований градостроительных регламентов, строительных, экологических, санитарно-гигиенических, противопожарных и иных правил, нормативов".

 Исходя из этих положений можно сделать вывод, что право собственника возводить на своем участке объекты недвижимости может быть ограничено только на основании закона. Если строительство объектов недвижимости на данном земельном участке не запрещено, то наличие в правоустанавливающем документе на землю специального указания на возможность его использования для строительства не требуется.

 Статья 30 ЗК РФ указывает на аренду, как на единственно возможную форму предоставления земельных участков для строительства с предварительным согласованием мест размещения объектов. Исключение делается только для лиц, которым земельные участки предоставляются в постоянное бессрочное пользование. В связи с этим вызывает сомнение формулировка п. 1 ст. 41 ЗК РФ, где за арендаторами признаются все права собственников, установленные ст. 40 данного кодекса, "за исключением прав, установленных подпунктом 2 пункта 2 указанной статьи". Исходя из этой редакции можно предположить, что арендатор во всяком случае имеет права, предусмотренные пп. 2 п. 1 ст. 40 возводить здания, строения и сооружения. В то же время вряд ли можно отрицать, что права арендатора на строительство могут быть ограничены самим договором аренды, который вообще может запретить возведение на участке объектов недвижимости, несмотря на то, что целевое назначение и разрешенное использование может допускать строительство. Об этом, на наш взгляд, следовало бы указать в статье о правах арендатора.

 Существует и определенное противоречие между нормой п. 1 ст. 41 ЗК РФ и п. 1 ст. 222 ГК РФ, которая в качестве условия законности строительства называет отведение участка "для этих целей", т.е. для целей строительства объекта недвижимости. Такая формулировка, как представляется, требует при отводе (предоставлении) земельного участка на основании аренды указывать цель строительства в договоре. Данная коллизия должна быть разрешена либо путем дополнения п. 1 ст. 41 ЗК РФ указанием о необходимости обязательного включения в договор аренды права на возведение объектов недвижимости на земельном участке, либо путем изменения формулировки ст. 222 ГК РФ, где могло бы быть указано не на отвод участка "для этих целей", а на его предоставление для целей, допускающих возведение на нем объектов недвижимости.

 В связи с этим следует остановиться на вопросе, который весьма часто возникает при обращении юридических лиц за регистрацией права собственности на возведенные ими объекты, расположенные на территории соответствующих предприятий, находящейся у них в аренде в связи с принадлежностью им уже находящихся на этой территории объектов недвижимости. Такая же ситуация возникает при новом строительстве на территории домов и баз отдыха, санаториев и т.п. Формулировки договоров аренды земли в этом случае в качестве целевого использования земли содержат указание на цели существования организации (производственные, складские, база отдыха и пр.). Можно ли при таких условиях считать, что договор допускает новое строительство на данной территории? Представляется, что такой вывод с учетом п. 1 ст. 222 ГК РФ был бы неверным даже в случае выдачи компетентными органами разрешения на строительство. Строительство на арендованной территории следует считать незаконным во всех случаях, когда арендодатель однозначно не разрешил такое строительство. В таких случаях по исследованным материалам принимались решения об отказе в регистрации со ссылкой на нецелевое использование земельного участка. В то же время в аналогичных ситуациях принимались и положительные решения.

 Нечеткость правоприменительной практики служит еще одним подтверждением необходимости устранения разночтений в гражданском и земельном законодательстве. По нашему мнению, ст. 41 ЗК РФ можно было бы дополнить пунктом следующего содержания:

 Лица, использующие земельные участки на основании договора с собственником земельного участка, осуществляют права, установленные пп. 2 п. 1 ст. 40 настоящего Кодекса, постольку, поскольку это предусмотрено договором.

 Не имеет значения для решения вопроса о законности строительства и срок аренды, установленный договором. Заключение договора на длительный срок без права возведения объектов недвижимости делает любой объект, возведенный на данной территории, самовольной постройкой, точно так же, как краткосрочность договора еще не является основанием для признания строительства незаконным, если оно разрешено договором.

 Рассматривая такой признак законного создания нового объекта, как владение земельным участком, следует отметить, что данный критерий применим лишь к вновь возводимым объектам. Когда речь идет о реконструкции уже существующих объектов, вопрос о правах застройщика на землю зачастую бывает не решен, что не может быть на практике основанием для признания объекта реконструкции самовольным строительством. В этом случае основным является вопрос о праве на сам объект реконструкции здание или сооружение. Так, собственнику здания не требуется доказывание, что соответствующий участок отведен ему для целей реконструкции, поскольку, являясь собственником реконструируемого объекта, в силу ст. 209 ГК РФ он уже обладает правом на распоряжение этим объектом путем его реконструкции. Кроме того, в соответствии с ЗК РФ при переходе права собственности на строение или сооружение вместе с этими объектами переходит и право пользования земельным участком (п. 1 ст. 35), а в соответствии со ст. 552 ГК РФ при продаже здания покупатель, если иное не предусмотрено договором, приобретает право пользования соответствующей частью земельного участка на тех же условиях, что и продавец недвижимости.

 Таким образом, в соответствии с действующим законодательством любой собственник здания и сооружения является законным владельцем земельного участка, на котором расположен объект, даже в том случае, если у него отсутствуют документы, прямо устанавливающие это право, а в ЕГРП нет данных о его регистрации.

 Однако на практике реконструкция объектов производится не только их собственниками. Весьма распространенным является передача собственником (как правило, государством) зданий и сооружений юридическим и физическим лицам на условиях их реконструкции. В таких случаях вопрос о правах на землю должен решаться в зависимости от формы передачи объекта. Если объект передается в собственность на основании сделки отчуждения с условием его реконструкции, то с момента регистрации права собственности на него по этому договору вопрос о правах на земельный участок может специально не ставиться. Но отношения между собственником объекта и застройщиком по реконструкции могут быть организованы иначе. Если право собственности застройщика на реконструированный объект возникает только с момента окончания его реконструкции, то вопрос о праве застройщика на соответствующий земельный участок должен быть решен до начала реконструкции, поскольку только в этом случае право собственности может быть зарегистрировано за застройщиком как создателем нового объекта.

 Следующим признаком законно созданного нового объекта является в соответствии со ст. 222 ГК РФ получение на это необходимых разрешений. Такие разрешения, представляющие собой разновидность административных актов, необходимы как собственникам земельных участков и реконструируемых объектов, так и лицам, которым участки или объекты переданы собственниками для строительства (реконструкции) на иных правах. В соответствии со ст. 209 ГК РФ, использование принадлежащих собственнику объектов недвижимости для создания новых объектов возможно, если это не противоречит закону или иным правовым актам, не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц. В целях установления всех этих обстоятельств действующим законодательством утверждена форма предварительного контроля, представляющая собой процесс выдачи разрешения на строительство. В соответствии со ст. 51 ГрК РФ "разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом".

 Общим правилом является то, что разрешение требуется на строительство и реконструкцию любого объекта, относящегося к недвижимости. В соответствии с п. 17 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство не требуется в случае:

 1) строительства гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу, или строительства на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства, дачного хозяйства;

 2) строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и др.);

 3) строительства на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования;

 4) изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности, не нарушают права третьих лиц и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом;

 5) иных случаях, если в соответствии с ГСК РФ, законодательством субъектов РФ о градостроительной деятельности получение разрешения на строительство не требуется.

 Следует отметить, что в случаях, указанных в п. 2 и 3, вопрос о регистрации права на объект вообще решаться не будет, так как речь здесь идет о сооружениях, не относящихся к объектам недвижимости. В то же время вызывает серьезные вопросы формулировка п. 1, который говорит о строительстве на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства и дачного хозяйства. Не совсем понятно было, распространяется ли предусмотренное исключение и на дома, возводимые садоводами и дачниками, или речь идет только о других сооружениях на земельном участке.

 Любые сомнения по этому поводу снял Закон о дачной амнистии *(319). Статья 25.3, введенная в Закон о регистрации вышеуказанным законом, определила:

 "Основаниями для государственной регистрации права собственности на создаваемый или созданный объект недвижимого имущества, если для строительства, реконструкции такого объекта недвижимого имущества в соответствии с законодательством Российской Федерации не требуется выдачи разрешения на строительство, а также для государственной регистрации права собственности гражданина на объект индивидуального жилищного строительства, создаваемый или созданный на земельном участке, предназначенном для индивидуального жилищного строительства, либо создаваемый или созданный на земельном участке, расположенном в черте поселения и предназначенном для ведения личного подсобного хозяйства (на приусадебном земельном участке), являются:

 документы, подтверждающие факт создания такого объекта недвижимого имущества и содержащие его описание;

 правоустанавливающий документ на земельный участок, на котором расположен такой объект недвижимого имущества".

 При этом "документом, подтверждающим факт создания объекта недвижимого имущества: и содержащим описание такого объекта недвижимого имущества, является декларация о таком объекте недвижимого имущества", либо технический паспорт такого объекта индивидуального жилищного строительства, который до 1 января 2010 г. "является единственным документом, подтверждающим факт создания такого объекта индивидуального жилищного строительства на указанном земельном участке и содержащим его описание".

 Такое своеобразное решение вопроса вызвано тем, что Закон о дачной амнистии одновременно внес изменения в Федеральный закон "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации", дополнив ч. 4 ст. 8 следующего содержания: "До 1 января 2010 года не требуется получение разрешения на ввод объекта индивидуального жилищного строительства в эксплуатацию, а также представление данного разрешения для осуществления технического учета (инвентаризации) такого объекта, в том числе для оформления и выдачи технического паспорта такого объекта" *(320).

 Приведенные изменения закона приводят к выводу о том, что во всех случаях, когда разрешение на строительство не требуется, не требуется и разрешение на ввод в эксплуатацию. Для регистрации достаточно документов, подтверждающих существование объекта и прав заявителя на земельный участок.

 В то же время не может не вызывать удивления исключение необходимости до 2010 г. получать разрешение на строительство индивидуальных жилых домов. В п. 9 ст. 51 ГрК РФ содержится однозначное требование получения разрешения на индивидуальное жилищное строительство. Получение такого разрешения требовалось и по ранее действовавшему Градостроительному кодексу. В связи с этим "дачная амнистия" представляет собой весьма своеобразный вид амнистии. Обычно под амнистией понимается освобождение от ответственности за ранее совершенные правонарушения. В данном случае таким нарушением выступает возведение самовольных построек по признаку отсутствия разрешения на строительство. Но законодатель идет дальше. Он говорит, что от ответственности за это правонарушение будут освобождаться все индивидуальные застройщики, которые совершат его в будущем, но до 1 января 2010 г. Таким образом, государство полагает возможным не вмешиваться в вопросы индивидуального жилищного строительства в течение трех лет, хотя в п. 9 ст. 51 ГрК РФ признает необходимость такого вмешательства. Однако возникает закономерный вопрос а не будет ли поздно вмешиваться в эти процессы, если само государство санкционировало трехлетнюю вакханалию в индивидуальном жилищном строительстве?

 Кроме того, всем известно, что в настоящее время дома, возводимые на дачных и садоводческих участках, по своим характеристикам могут ничем не отличаться от домов, построенных на участках, предоставленных для индивидуального жилищного строительства. По нашему мнению, нет совершенно никаких оснований устанавливать различный порядок строительства качественно одинаковых объектов в зависимости от назначения земельного участка. В градостроительном законодательстве следовало бы провести общий принцип, согласно которому разрешение на строительство необходимо для создания любого объекта, если он относится к недвижимому имуществу.

 Поскольку ст. 222 ГК РФ говорит о получении необходимых разрешений, а Градостроительным кодексом установлены случаи, когда в получении таких разрешений необходимости нет, признак наличия разрешения на строительство по действующему закону не является во всяком случае обязательным для установления законности строительства или реконструкции. Обращаясь за регистрацией права на вновь созданный объект, заявитель должен доказать, что разрешение на строительство не требуется. Таким документом в случае строительства гаража на земельном участке предоставленном физическому лицу, или строительства на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства, дачного хозяйства, будет документ, подтверждающий назначение земельного участка. Сложнее обстоит дело с пп. 4 п. 17 ст. 51 ГрК РФ. Очевидно, что регистрирующий орган не может сам установить, что изменения объектов капитального строительства и (или) их частей не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности, не нарушают права третьих лиц и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом. Для решения таких вопросов необходимы специальные познания в области архитектуры и строительства. Так как подготовка документов для выдачи разрешений на строительство возложена ГрК РФ на органы исполнительной власти и местного самоуправления, логично предположить, что именно эти органы должны быть уполномочены на выдачу документов, подтверждающих отсутствие необходимости получения разрешения на строительство. В то же время трудно представить ситуацию, когда строительство или реконструкция объекта недвижимости не будет влиять на надежность и безопасность построенного объекта.

 До введения в действие нового ГрК РФ разрешение на строительство не всегда было представлено в виде отдельного документа. Весьма часто в одном административном акте (например, в распоряжении губернатора) содержалось и решение о предоставлении соответствующего земельного участка и разрешение на строительство объекта. Однако в соответствии с п. 16 ст. 51 ГрК РФ форма разрешения на строительство устанавливается Правительством РФ *(321). Следовательно, документ, представленный в регистрирующий орган, должен соответствовать закону как по содержанию, так и по форме.

 Следует также иметь в виду, что сам факт предоставления земельного участка не означает автоматического разрешения на строительство в смысле ст. 51 ГрК РФ, поскольку порядок предоставления земельных участков и порядок выдачи разрешений на строительство два разных процесса, регулируемые различными правовыми нормами. Поэтому документ, изданный органом исполнительной власти, лишь постольку может считаться разрешением на строительство, поскольку он выдан в порядке и с соблюдением условий, установленных ГрК РФ. Установление в процессе правовой экспертизы несоответствия документа этим требованиям должны влечь отказ в регистрации права на новый объект.

 Изучение практики регистрации выявило и другую проблему, связанную с разрешением на строительство. Ряд отказов в регистрации прав на новые объекты был вызван отсутствием у заявителей разрешения на строительство, при том, что все остальные условия законности создания нового объекта (право на земельный участок, акт приемки объекта в эксплуатацию) были соблюдены. Рассматривая дела об обжаловании таких отказов, суд признавал их незаконными, мотивируя это тем, что, поскольку объект был принят в эксплуатацию государственной комиссией, отсутствие разрешения на строительство не может свидетельствовать о незаконности его создания.

 Такая позиция представляется весьма спорной с точки зрения ст. 222 ГК РФ, которая называет разрешение на строительство в качестве самостоятельного условия признания постройки самовольной. Акт приемки в эксплуатацию не являлся в соответствии с законом подтверждением законности создания объекта, он лишь, с одной стороны, определял момент юридического окончания строительства, а с другой стороны, устанавливал другой признак в соответствии со ст. 222 ГК РФ отсутствие существенного нарушения градостроительных и строительных норм и правил. С учетом такого понимания значения акта приемки можно было бы прийти к выводу о том, что в нормальной правовой ситуации приемка объектов при отсутствии разрешения на строительство должна быть полностью исключена, поскольку само по себе строительство без разрешения является существенным нарушением градостроительных правил, а, следовательно, в этом случае акт приемки должен быть признан недействительным. Об этом пишет И.Н. Плотникова, полагая, что "вновь созданные объекты строительства, построенные без надлежащего разрешения на строительство, не должны вводиться в эксплуатацию актами приемочных комиссий" *(322).

 В еще в большей степени ориентирует на такой вывод содержание п. 2 ст. 55 ГрК РФ, который устанавливает, что "для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления, выдавшие разрешение на строительство". Действительно, при такой формулировке в случае отсутствия разрешения на строительство отсутствует принципиальная возможность получения разрешения на ввод в эксплуатацию.

 Следующим условием законности создания нового объекта является установление отсутствия существенных нарушений градостроительных и строительных норм и правил. Как уже отмечалось, документом, подтверждающим это обстоятельство, может быть разрешение на ввод объекта в эксплуатацию или акт приемки объекта в эксплуатацию.

 Следует специально отметить, что эти документы служат не только подтверждением отсутствия существенных нарушений градостроительных и строительных норм и правил, но и определяют момент юридического окончания строительства объекта. С этим моментом, с одной стороны, связано прекращение существования объекта как незавершенного, а с другой стороны, этот момент означает завершение создания объекта, после которого участвовать в его создании невозможно.

 В связи с вопросом о законности создания объекта недвижимости как о необходимом условии регистрации прав на него следовало бы специально остановиться на соотношении регистрации прав на вновь созданные объекты и оформлением прав на самовольные постройки. Дополнительную актуальность данная проблема приобрела в связи с принятием Закона о дачной амнистии. Этот закон внес изменения в ст. 222 ГК РФ, посвященную самовольной постройке, а также определил специальный порядок оформления и государственной регистрации на объекты, принадлежащие гражданам и относящиеся к самовольному строительству.

 При анализе правового режима самовольной постройки подлежат последовательному решению следующие вопросы.

 1. Понятие самовольной постройки.

 2. Последствия самовольной постройки.

 3. Способы легализации самовольной постройки.

 Начнем с первого вопроса. Он включает в себя несколько подвопросов:

 а) является ли самовольная постройка объектом недвижимости;

 б) каковы критерии отнесения постройки к самовольной;

 в) на какой момент следует определять, является ли объект самовольной постройкой.

 Следует отметить, что вопрос об отнесении самовольной постройки к объектам недвижимости является предметом давней дискуссии, ключевой вопрос которой следует ли считать недвижимость фактическим или юридическим понятием. Не погружаясь в очередной раз в эту дискуссию, которая, к сожалению, не закончилась каким-либо законодательным результатом, скажем лишь, что автор не является сторонником юридической концепции недвижимости, согласно которой недвижимой вещью, в смысле гражданского права, может быть только вещь, права на которую зарегистрированы в ЕГРП или могут (должны) быть зарегистрированы в ЕГРП. Такой подход однозначно исключает самовольную постройку из числа недвижимых вещей.

 Данная точка зрения не представляется удачной, прежде всего, с точки зрения ее соответствия действующему законодательству. Гражданский кодекс РФ, давая в ст. 222 определение самовольной постройки, указывает, что это "недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных или строительных норм и правил". Таким образом, ясно, что незаконность возведения это критерий отнесения недвижимости к самовольным постройкам, а не решения вопроса об отнесении объекта к недвижимости.

 Наоборот, вопрос о самовольной постройке может возникнуть лишь после того как будет решено, относится объект к недвижимости или нет *(323). Дополнительным аргументом в пользу данной точки зрения служит и сам Закон о дачной амнистии, который, регламентируя оформление прав на определенные самовольные постройки, называет их объектами недвижимости.

 Однако в рамках данного исследования хотелось бы привлечь внимание к вопросу, который приобретает особое значение в связи с изменениями законодательства. Речь идет о том, на какой момент должен быть решен вопрос об отнесении постройки к самовольной. Иначе этот вопрос можно сформулировать так: когда происходит "превращение" самовольной постройки в законно созданный объект.

 В связи с этим вопросом обращает на себя внимание позиция Д.В. Пяткова, который считает, что объект перестает быть самовольной постройкой, если после окончания его строительства устраняются признаки, установленные ст. 222 ГК РФ. По его мнению, "формулировки таких административных актов, как разрешения на строительство, могут быть различными в зависимости от того, в какой момент выдаются разрешения: до начала строительства, в ходе строительства или после его завершения" *(324). Данное положение приводится указанным автором для обоснования тезиса о том, что "судебное разбирательство необходимо далеко не всегда, когда ставится вопрос о сохранении постройки, осуществленной с нарушением закона. Только при одном правонарушении судебное решение является обязательным для возникновения права собственности на самовольно возведенные строения как объекты недвижимого имущества: осуществление постройки на земельном участке, права на который у застройщика отсутствуют (п. 3 ст. 222 ГК РФ)" *(325).

 Однако и в этой части закон претерпел изменения признан утратившим силу абз. 1 п. 3 ст. 222 ГК РФ, согласно которому "право собственности на самовольную постройку может быть признано судом за лицом, осуществившим постройку на не принадлежащем ему земельном участке, при условии, что данный участок будет в установленном порядке предоставлен этому лицу под возведенную постройку".

 Оставим пока в стороне правовой смысл данного изменения в законе и обратимся к вопросу о возможности внесудебного устранения признаков самовольной постройки. Безусловно, не вызывает возражения возможность устранения такого признака, как существенное нарушение градостроительных или строительных норм и правил. Объект, строительство которого закончено с такими нарушениями, бесспорно, является самовольной постройкой. На такой объект не будет получено разрешение на ввод в эксплуатацию (ст. 55 ГрК РФ), если такое разрешение для данного объекта необходимо получать. Если выявленные нарушения будут устранены, то разрешение будет дано, и при этом факт пребывания в течение некоторого времени в статусе самовольной постройки не будет иметь значения для оформления прав на этот объект в обычном, а не в судебном порядке.

 Несколько сложнее обстоит вопрос о таком признаке, как строительство на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами. По мнению автора, закон сформулирован таким образом, что создание (фактическое окончание строительства) объекта с нарушением требований к земельному участку, делает объект самовольной постройкой, а устранение этих нарушений в административном порядке не превращает объект в законно созданный. Во всяком случае, до исключения абз. 1 из п. 3 ст. 222 ГК РФ таких оснований вообще не было, поскольку в этом абзаце прямо говорилось о том, что, несмотря на последующее предоставление земельного участка под возведенную постройку, право на объект подлежало признанию в судебном порядке именно как на самовольно построенный.

 Исключение указанной нормы из ст. 222 ГК РФ без каких бы то ни было дополнительных пояснений, представляется недостаточно продуманным. С одной стороны, данное изменение закона можно истолковать как устранение вообще возможности установления права собственности самовольного застройщика на постройку, возведенную на чужом земельном участке. Такая мысль возникает при анализе исключенной нормы и оставшегося текста бывшего абз. 2 п. 3 ст. 222 ГК РФ, согласно которому право собственности на самовольную постройку может быть признано только за законным владельцем земельного участка. Однако вряд ли законодатель стремился к достижению такого результата. Скорее всего, данные изменения в закон предполагают, что для того, чтобы ставить вопрос о признании права на самовольную постройку, лицо должно сначала приобрести право на соответствующий земельный участок. Между тем данное положение нуждается в конкретизации. Либо последующее предоставление земельного участка прекращает статус самовольной постройки, и право на нее оформляется в общем порядке в результате акта его государственной регистрации, либо, несмотря на предоставление земельного участка, объект сохраняет статус самовольно построенного. Во втором случае в соответствии с нынешней редакцией п. 3 ст. 222 ГК РФ, право на такой объект подлежит "признанию" по общему правилу судом, а в исключительных случаях "в ином установленном законом порядке".

 Еще более спорным является вопрос о возможности последующего устранения такого признака, как отсутствие необходимых разрешений.

 Статья 51 Градостроительного кодекса РФ определяет разрешение на строительство как "документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом".

 Представляется очевидным, что при такой формулировке разрешение на строительство должно предшествовать началу строительства, и уж во всяком случае не может быть дано после его окончания, поскольку нельзя разрешить то, что уже произошло. Если признать возможным получение "последующих" разрешений на строительство, превращающих самовольно возведенные объекты в объекты, законно созданные, то вопрос о признании права на самовольную постройку практически теряет смысл.

 Если речь идет о признании права, то такое признание выступает основанием его возникновения. Однако, если в результате устранения признаков самовольной постройки она превращается в обычный объект недвижимости, то нет никакой необходимости в особых процедурах признания права, поскольку регистрация права на такой объект должна осуществляться в порядке ст. 25 Закона о регистрации. В то же время признание права на объект самовольного строительства вряд ли возможно, если отсутствует положительное мнение на этот счет органа, который уполномочен выдавать разрешения на строительство.

 Также невозможно такое решение без разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а "для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления, выдавшие разрешение на строительство" (п. 2 ст. 55 ГрК РФ). Из содержания п. 3 ст. 222 ГК РФ можно заключить, что решение вопроса о признании права на самовольную постройку возможно лишь при условии, что эта постройка является объектом недвижимости, строительство которого завершено.

 Разумеется, нельзя разрешать ввод в эксплуатацию объекта, который построен без разрешения на строительство. Однако вопрос о том, что строительство завершено и объект возможно использовать по назначению, должен быть решен именно органом, уполномоченным на выдачу таких разрешений. Вот почему в ГрК РФ следовало бы предусмотреть порядок выдачи документов, подтверждающих возможность эксплуатации объектов самовольного строительства. Эти документы следовало бы рассматривать не в качестве подтверждающих законность строительства и разрешения использования объекта, а в качестве подтверждения факта окончания строительства и принципиальной возможности эксплуатации объекта.

 Представляется, что с учетом нынешней редакции п. 3 ст. 222 ГК РФ вопрос о легализации самовольной (по признаку отсутствия разрешения на строительство) постройки может быть решен исключительно в судебном порядке, поскольку случаи признания права в ином порядке могут быть предусмотрены только законом. Учитывая это обстоятельство, в ст. 222 ГК РФ можно было бы внести п. 4 следующего содержания:

 4. Право собственности на самовольную постройку может быть признано судом за лицом, осуществившим постройку на принадлежащем ему земельном участке без получения необходимых разрешений, при согласии на это органов, уполномоченных выдавать такие разрешения, и установлении отсутствия существенных нарушений градостроительных и строительных норм и правил.

 При этом в ГрК РФ и иных нормативных актах должен быть предусмотрен порядок получения таких последующих согласий.

 Представляется, однако, что при тех же условиях возможен и иной, внесудебный порядок установления права собственности. Но для этого также необходимо внесение в законодательство изменений, которые давали бы право регистрирующему органу регистрировать права на новые объекты как при наличии разрешений на строительство, так и при последующем предоставлении согласий на строительство уже завершенных объектов.

 Установив законность создания объекта недвижимости, можно перейти к установлению прав на него конкретных субъектов. Для этого подтверждению подлежит факт их участия в создании объекта. Доказательства такого участия будут варьироваться в зависимости от правового положения участника создания объекта. В данном разделе мы рассмотрим регистрацию прав такого лица, как застройщик. Иные участники строительства будут рассмотрены в следующем разделе.

 Понятие "застройщика" отсутствует в ГК и ЗК РФ. В ранее действовавшем ГрК РФ это понятие использовалось, но не определялось. В новом ГрК РФ впервые содержится определение этого понятия. Согласно п. 16 ст. 1 ГрК РФ "застройщик физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта".

 Таким образом, под застройщиком следует понимать лицо, которое, прежде всего, является обладателем права на земельный участок, на котором ведется новое строительство, или обладателем права на реконструируемый объект. Спецификой правового положения застройщика применительно к регистрации права на новый