Тема 33. влияние глобальных и региональных процессов

Тема 33. влияние глобальных и региональных процессов

693

устойчивого социального развития в обозримом будущем. На 48-й сессии Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций, состоявшейся в мае 1994 г., в докладе Генерального секретаря "Развитие и международное экономическое сотрудничество" были даны следующие измерения развития: мир как фундамент, экономика как двигатель прогресса, здоровая окружающая среда как основа устойчивости, справедливость как один из устоев общества и демократия как благое управление. Действительно, имеется ряд исторических событий и фактов из политического и правового опыта стран либерально-демократической ориентации, которые дают основание говорить о "взаимоподкрепляемых связях между демократическим развитием и уважением прав человека". Разумеется, этот вывод делается на основании не кратковременного опыта демократических преобразований в той или иной стране, но опыта, обозреваемого на всем протяжении современной истории, по крайней мере всего XX столетия.

Более основательным по отношению ко всему историческому опыту является вывод о роли справедливости как одного из устоев общества. Этот вывод особенно близок правовому опыту разных народов и стран на всем протяжении их истории, даже в те периоды, когда справедливость имела сомнительные истолкования в духе узкой партийности, агрессивного национализма или групповой (сословной, классовой) заинтересованности. Понимание права как воплощения разумности и справедливости характерно не только для знаменитых греков (Аристотель и софисты), но и для более древних мыслителей и законодателей (Хаммурапи, Моисей, Будда, Конфуций), их последователей в рамках западной правовой традиции (англосаксонской и романо-германской), а также, с известными оговорками, для других фундаментальных правовых традиций современного мира (христианской в рамках традиции канонического права, мусульманской, конфуцианской).

Еще одним направлением стало региональное сотрудничество государств, которое оформляется многими соглашениями международно-правового характера, накладывающими определенные обязательства на договаривающиеся стороны.

Организация Объединенных Наций и культура прав человека. После окончания Второй мировой войны в 1945 г. совместными усилиями многих государств были достигнуты значительные успехи в деле налаживания мирного сотрудничества народов в рамках Организации Объединенных Наций. В декабре 1948 г. была утверждена Всеобщая декларация прав человека ООН, которая определила новые стандарты в области права. Согласно прежним человек не обладает никакими иными правами, кроме тех, которые ему предоставлены законодательством и правительством своей страны. Одновременно с этим признавалось, что не существует

никаких правовых норм внешнего по отношению к данному государству происхождения, которые бы связывали правительства в их воздействии на лица и группы, находящиеся под их юрисдикцией.

После принятия Всеобщей декларации прав стало преобладать мнение о том, что государства, входящие в ООН, тем самым принимают на себя юридические обязательства в отношении правил обращения со своими гражданами. Сходным образом поменялось мнение относительно юрисдикции государств в отношении этнических и религиозных меньшинств, проживающих на их территории, а также в отношении прав народов на самоопределение, т. е. на обособленное и независимое существование и на выбор формы правления (в основном это право признавалось за народами, пребывающими в колониальной и иной внешней зависимости и подчинении). Все эти перемены стали реализацией требований, включенных в Устав ООН, где в первой же статье говорится о необходимости "развивать дружественные отношения между нациями на основе уважения принципа равноправия и самоопределения народов..." и "осуществлять международное сотрудничество... в поощрении и развитии уважения к правам человека и основным свободам для всех, без различия расы, пола, языка и религии".

К разработке исходных философских оснований концепции прав человека были привлечены известные философы и юристы стран Запада и Востока — Ж. Маритен, Ганди, С. И. Гессен и др. В процессе последующего уточнения формулировок прав человека были использованы положения международных конвенций, деклараций и резолюций, базирующихся на Всеобщей декларации прав человека и двух Пактах о правах человека (1964—1968 гг.). Таким образом, в настоящее время в категории индивидуальных прав человека признается следующая совокупность прав: право на жизнь, запрет жестокого и бесчеловечного наказания, рабства принудительного труда, свобода мысли и выражения своих взглядов, выбора религиозных взглядов и передвижения, а также право быть признанным физическим лицом перед законом, запрет на произвольное и незаконное вмешательство в личную жизнь, право на мирные собрания и на свободу ассоциаций, право на личную безопасность, запрет на обратное действие законов. В основном эти права и свободы представляют собой права так называемого первого поколения прав человека, относимого к периоду первых социальных и политических революций XVII—XVIII вв.

К правам второго (преимущественно послевоенного) поколения относятся: гарантирование каждому человеку права на образование и социальное страхование, на создание профсоюзов, на проведение забастовки, на обеспечение физического и психического здоровья, а также гарантирование равноправия женщин, детей и меньшинств и запрета дискриминации на основе пола, расы, религии. Кроме

694

Часть II. Современная история

того, особые гарантии предоставлены таким социальным группам из числа дискриминируемых меньшинств, как, например, лица, содержащиеся под стражей; коренные жители страны (аборигены) или местности; трудящиеся-мигранты; зависимые народы; лица без гражданства; инвалиды и умственно отсталые.

В настоящее время дебатируется перечень прав, которые составляют "третье поколение" и включают в себя право на мир, на развитие, на чистую и здоровую среду обитания. В принятой ООН в 1977 г. Декларации о социальном прогрессе и развитии говорилось, что "все народы и человеческие существа... должны жить достойно и свободно, получая плоды социального прогресса, и со своей стороны вносить в это свой вклад". В другом документе Генеральная Ассамблея ООН объявила, что "право на развитие есть неотъемлемое право человека... Равенство и благоприятные условия для развития являются в одинаковой мере прерогативой государств и индивидуумов внутри государства" (Резолюция от 23 ноября 1979 г.).

За полвека существования ООН практически все социалистические государства и страны "третьего мира", вопреки протестам правительственных и неправительственных американских и европейских организаций, отказывались признавать свои нарушения прав человека, "определяемых в либеральном духе", и всячески противились официальным проверкам, в том числе по линии ООН. Эти же страны, опять-таки наперекор протестам европейцев, пытались "переформулировать" права человека, переводя их с языка индивидуализма на коллективистские определения. В этой ситуации дискуссии на сессиях Генеральной Ассамблеи о новом международном порядке и споры в ЮНЕСКО (Организация Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры) по поводу нового международного порядка в сфере информации сосредоточились на противопоставлении приемлемости либеральных понятий свободы, индивидуализма, ограничения государственной власти и отделения общественной собственности от частной, с одной стороны, и приемлемости альтернатив, основанных на государственности и коллективизме — с другой. "Запад защищал принцип ограниченной власти правительства и его подотчетность парламенту, частную инициативу и свободное движение товаров, людей, капитала и информации; другие выступали за ограничение этого движения в интересах общества, интерпретируемого холистически как единое целое и находящегося под защитой государства" (Пучала Д. Дж. Мировые имиджи, мировые порядки и "холодные войны": Мифы истории и Объединенные Нации // Международный журнал социальных наук. 1995. Нояб. С. 49).

Одна из существенных проблем, связанная с реализацией прав на развитие, заключена, по мнению историков международных отношений, в отсутствии необходимых условий для развития,

. ____ JO*J

что связано с нехваткой материальных или финансовых ресурсов, слабой экономической развитостью или затяжным кризисом и т. д. С теоретической точки зрения вполне оправданно считать самыми необходимыми условиями развития такие, как обеспеченность мира и безопасности, прав человека и социального прогресса. Однако если принять во внимание, что в доктрине развития, согласно официальным высказываниям представителей ООН и многих международных неправительственных организаций и благотворительных фондов, следует отдавать предпочтение стратегии "основных нужд" (например, удовлетворение базовых потребностей семьи в жилье, пище, одежде и общественных услугах — транспортных, медицинских, в обеспечении питьевой водой), то весьма затруднительным станет решение вопроса о том, каким оперативно-стратегическим путем этого можно и надлежит достигать той или другой стране в Африке, Азии или в районе Карибского бассейна.

Другую проблему составляет критическое восприятие либеральных ценностей и традиций рядом политических лидеров стран "третьего мира" — Дж. Неру (Индия), С. Туре (Гвинея), Дж. Нье-рере (Танзания), Л. Сенгором (Сенегал), а также представителями западного неоконсерватизма и постмодернизма — Д. Беллом (США), М. Фуко, Ж.-Ф. Лиотаром (Франция), философами Франкфуртской школы (Германия). На Венской конференции по правам человека 1993 г. весь мир был поделен по культурно-общинному принципу, что, по всей видимости, знаменует новый этап дискуссий между представителями отдельных, основанных на религиозных различиях, цивилизаций по вопросам прав человека и стратегии развития.

Все возрастающий перечень прав и свобод человека в совре-| менных послевоенных конституциях (41 статья в Конституции Италии 1947 г., 45 — в Конституции Испании 1978 г. и др.) создает новые проблемы, связанные с точным уяснением и классификацией и, возможно, иерархизацией прав и свобод. О последнем весь-I ма проницательно рассуждал Дж. Неру в 1946 г. Он писал: "В ком-I плексной социальной структуре индивидуальные свободы должны быть ограничены, и, вероятно, единственным путем к реальной личной свободе должно стать какое-то ограничение социальной сферы. Меньшие свободы могут нередко требовать ограничения в стремлении к большей свободе" (Nehru J. The Discovery of India. New York, 1964. P. 17). Согласно опросам общественного мнения по проблемам обеспечения свободы и безопасности, многие американцы готовы в конце XX в. поступиться своей свободой, и в особенности неприкосновенностью сферы частной жизни, во имя защиты своей жизни от анархиствующих бомбистов-террористов.

696

Часть II Современная история

Религия и права человека

"Права человека — это неделимые права всех", — заявил в своем послании по случаю Всемирного дня мира (1998 г.) папа1 Иоанн Павел II, которого часто именуют "папой прав человека", поскольку эта тема стала одной из основных в его посланиях начиная с 1979 г. Для его истолкования прав человека характерен акцент на личностном начале, и потому в посланиях употребляется фраза "права человеческой личности". В упомянутом послании 1998 г. папа римский воспроизвел уточненный и подробный перечень этих незыблемых прав и добавил к этому вопрос о том, в какой мере, с какой правдивостью и честностью эти права признаются не только на словах, но и применяются на деле.

Право на жизнь является незыблемым и основополагающим, но надо считаться с тем, насколько оно соблюдается нами. Помогаем ли мы инвалидам развивать все свои возможности и способности; обеспечиваем ли пожилых или больных людей всем тем уходом, всей той заботой, которые им нужны? Право на религиозную свободу — оно в сердце прав, в настоящем смысле существования — как в личном, так и общественном плане. Мы это утверждаем, но найдем ли силы и мужество, чтобы признать за человеком свободу поменять религию, если совесть его этого требует? И еще несколько вопросов, в которых весьма своеобразно и с беспокойством очерчивается современное состояние и возможная перспектива обсуждаемых прав: защищаем ли мы безработных, когда предлагаем им унизительную субсидию; имеем ли мы право лишать крестьянина его участка земли, оправдываясь тем, что он его плохо обрабатывает, а мы защищаем среду обитания; как мы можем говорить о служении миру, если в то же время торгуем оружием? От чаши до уст далеко; прекрасные обещания слишком часто не находят исполнения. Послание заканчивается молитвенным пожеланием: пусть основой жизни во всем мире становится культура прав человека. Она неразрывно связана с незыблемым достоинством человеческой личности.

Исторически первым посланием папы римского на современные социальные темы стало послание Rerum novarum (Новые реалии) 1891 г. Ровно через сто лет римская церковь в папском послании "Сто лет" признала актуальность и непреходящее значение послания "Новые реалии" и определила роль измененной социальной доктрины Церкви как инструмента евангелизации, поскольку эта доктрина говорит о Боге и о тайне спасения во Христе каждому человеку, а потому "открывает ему самого себя". Обращаясь к политическим, социальным и экономическим реалиям последнего десятилетия XX столетия, папское послание обосновывает следующий вывод: "В чем причина всех зол... как не в той своего рода свободе, которая в экономической и социальной сферах отстраняется от правды о человеке". Л

Тема 33 Влияние глобальных и региональных процессов

697

"Реальный социализм" заключал в себе "гибельную антропологическую ошибку", ибо он не учитывал сверхчеловеческой природы человеческой личности. Один из важных факторов, приведших его к падению, это то, что "массы трудящихся отреклись от идеологии, выступавшей якобы от ее имени". Но с падением марксизма несправедливость и нищета не исчезают — их не удалось преодолеть и в самых богатых странах. Конструктивное решение Церкви основывается на признании достоинства каждого человека, созданного по образу и подобию Бога. Но для этого потребуется возрождение в мире "естественного диктата совести" и утверждение "истинной технологии целостного освобождения личности".

Частная собственность имеет свой определенный социальный аспект. Он выводится из тезиса о всеобщем предназначении как духовных, так и материальных благ. "В то время как в прошлом главным фактором производства была земля, а позднее капитал, понимаемый как совокупность средств производства, то теперь все более важную роль играет сам человек, т. е. его знания, в особенности научные, его организаторские способности, его умение понимать и удовлетворять нужды других людей".

Проблема взаимодействия между людьми — корневая для будущего и настоящего. Развитие необходимо основывать на солидарности, однако этому мешает иностранная задолженность, наркобизнес, экология природы и человека. Экономическая свобода является неотъемлемым аспектом свободы общечеловеческой, но она в любом случае должна способствовать наиболее полной реализации человеческой личности и созданию истинной общности трудящихся. Необходимо отдавать должное социальной роли государства и создать "целостную теорию государства". Государство призвано выполнять иную роль, нежели тоталитаризм, который, как показал исторический опыт, "стремится поглотить и нацию, и общество, и семью, и религиозные группы, и саму человеческую индивидуальность". Церковь признает демократическое устройство общества, но истинная демократия возможна только в государстве, управляемом законами, причем на основе правильного понимания человеческой личности. Лейтмотив папских посланий по социальным вопросам — уверенность в том, что учение Церкви завоюет доверие не только своей внутренней логикой и последовательностью, но также и своей действенностью.

Европейский Союз: история учреждений /межгосударственного сотрудничества и европейского права

Региональное сотрудничество в пределах Западной Европы имеет не только современную историю, но и весьма богатую и разнообразную предысторию. Существует несколько общеевропей698

Часть П. Современная история

ских межгосударственных организаций — Европейский Совет (с 1949 г., входит 21 государство), Европейский Союз (создан вначале на базе трех межгосударственных организаций — Европейского экономического сообщества с шестью государствами-членами, Евратома и Европейского объединения угля и стали; все три сообщества возникли в 50-е гг.) и др.

Идеи европейской интеграции носились в воздухе с давних пор, отчасти со времен древних и средневековых империй и в особенности со времен острых и кровопролитных национальных конфронтации на пороге нового времени. Мысли о необходимости объединения европейских народов и государств высказывали Пъер Дюбра, легист французского короля Филиппа Красивого (XIV в.) и Иржи Подебрад, чешский король (XV в.), английский квакер Уильям Пенн (XVII в.) и французский аббат Сен Пъерре (XVIII в.). В их проектах вынашивалась идея предотвращения взаимных конфликтов, защиты от мощных и грозных противников. Вначале это объединение мыслилось как союз королей и князей (против этого варианта возражал Руссо, ожидавший революции). На пороге XIX в. немецкий философ Иммануил Кант высказал идею федерации европейских государств как средства обеспечения мира на началах республиканизма, федерализма и господства права. В 1923 г. австрийский граф Калерти выдвинул лозунг создания Соединенных Штатов Европы.

После окончания Второй мировой войны эта давняя идея была воплощена в создании трех европейских сообществ: Европейского объединения угля и стали (1951 г.), Европейского экономического сообщества и Евратома (оба в 1957 г.). Каждое из них было оформлено отдельным договором с обозначением целей и разделением функций. Эти договоры действуют и по сей день, являясь одним из основных источников так называемого европейского права.

В 1978 г. Европейский парламент принял решение о переименовании Европейского экономического сообщества в Европейское сообщество, а Договор 1992 г. в голландском городе Маастрихте зафиксировал новое официальное название — Европейский Союз. В документе, в частности, говорится, что Европейский Союз "основывается на европейских сообществах, а также на политических и иных формах сотрудничества, определенных в Договоре" (ст. 77 Маастрихтского договора 1992 г.). Отношения между государствами будут строиться, говорится в Договоре, в духе "постоянства и солидарности". Они в то же время будут содействовать экономическому и социальному прогрессу, политике безопасности, техническому сотрудничеству. В настоящее время Европейский Союз объединяет 15 государств, в которых проживает 373 млн человек.

Европейский Союз не является государством. Это скорее слабая конфедеративная организация с некоторыми постоянно дейТема 33. Влияние глобальных и региональных процессов 699

ствующими выборными учреждениями. Основными учреждениями являются Совет Европейского Союза (Совет министров иностранных дел или министров соответствующих отраслей) (решающая инстанция), Европарламент (консультативная организация) и Ев-рокомиссия (готовит решения для обсуждения в Европарламенте и последующего их принятия на совещании на высшем уровне — Советом министров). К ним относятся также имеющий консультативную функцию Комитет по социально-экономическим вопросам (состоит в основном из руководителей профсоюзов) и две судебные инстанции — Европейский суд справедливости (15 назначенных на 6 лет судей и 6 генеральных адвокатов) и Суд аудиторов (состоит из 12 членов, назначаемых на 6 лет).

Европейский парламент состоит из 629 депутатов, избираемых на пять лет, и располагается в г. Страсбурге. Европейская Комиссия состоит из 20 членов, она является исполнительным органом Союза. Срок ее полномочий — также пять лет. Совет министров является органом принятия решений — здесь проводятся переговоры, обсуждают законодательные акты, которые затем во втором чтении либо принимаются, либо отвергаются Ев-ропарламентом. Таким образом, Еврокомиссия предлагает вопросы для обсуждения, Европарламент дебатирует их в первом чтении, а Совет министров либо Евросовет (Совет глав государств) решает и направляет на окончательное рассмотрение Европарламента. Наряду с Европарламентом существует еще одна консультирующая организация — Комитет по социально-экономическим вопросам, состоящий из промышленников, профсоюзов и союзов потребителей. Он также дает свои консультации по обсуждаемым проблемам. Судебно-контрольные функции осуществляются двумя упомянутыми судебными инстанциями. Они рассматривают дела о невыполнении обязательств по Договорам сообществ: истцом здесь может быть Еврокомиссия и член сообщества, которые выступают с исковыми требованиями к государствам — членам Евросоюза. Здесь же рассматриваются иски о причинении вреда со стороны организаций Евросоюза, даются разъяснения отдельным национальным судам по вопросам содержания и сферы применения права Сообщества.

Суд может выступить и в роли суда первой инстанции. Он рассматривает прямые иски физических и юридических лиц, дела о правонарушениях из среды персонала учреждений Европейского Союза.

Европраво состоит, таким образом, из следующих групп нормативных актов:

• договоров первичного учреждения Сообществ (трех первых Сообществ), в которых фиксировался факт учреждения Сообществ

700

Часть II. Современная история

с протоколами, внешними исправлениями и договорами присоединения;

• общих принципов права, обычного права, международных конвенций, вторичного законодательства (их распоряжения и реализация, директивы и рекомендации Суда, общие и индивидуальные решения Суда);

• договоров между государствами-членами, а также судебных решений по спорам о выполнении этих договоров, создающих единообразие в прецедентном праве Европейского Союза.

Изменения в современных фунламентальных правовых

системах: англосаксонская система, романо-германская

система, современное мусульманское право, современная

конфуцианская система

Правовые семейства современного мира, число которых у разных авторов колеблется от четырех до восьми фундаментальных систем, испытывают в своем функционировании те же воздействия, которые характерны для отдельных отраслей, но только с неодинаковым эффектом, поскольку главным и определяющим фактором в таких воздействиях становится сила сопротивления. Индусское право пережило семивековое воздействие мусульманского права, продемонстрировав большую сопротивляемость, чем страны с другими религиозными системами.

Все правовые семьи так или иначе находятся под влиянием последствий расширения источников права, в особенности делегированного законодательства (законодательства во исполнение законов и/или законодательства по инициативе исполнительной власти Еще один фактор — воздействие усложненного устройства государства, в частности, возникновение практики законодательства на конкурирующей основе в условиях федеративного государственного объединения либо на базе остаточной компетенции субъекта федерации и т. д. Сегодня в мире насчитывается около 25 федераций. Влияние их на систему источников права вполне определенное.

Следующим направлением воздействия становится сегодня видоизменение некоторых социальных функций права. Помимо его очевидной и важной роли в регулировании конфликтов и поддержании социального контроля в обществе при помощи правил и требований правового назначения, определенную и все возрастающую роль приобретает функция социальной защиты во всех ее сегодняшних внеправовых (негосударственных) организационных формах и процедурах.

Дополнительные возможности для уяснения направлений перемен предоставляют исследования современных фундаментальных

Тема 33. Влияние глобальных и региональных процессов

701

правовых систем, которые появились в литературе послевоенного периода.

В свое время известный французский правовед Р. Давид предложил трехчленную классификацию основных семейств (романо-германская, англосаксонская и социалистическая) с дополняющими их "религиозными и традиционными системами". В основе различения этих основных современных правовых семейств лежали две группы критериев — идеологические и юридико-технические. К первым были отнесены религия, философия, экономическая и социальная структуры, ко вторым — критерии юридической техники.

Из всех классификаций и определений Давида наиболее употребимым стал термин "правовая семья", заменивший термин "правовая система", который более всего подходит для характеристики национальной (общегосударственной) системы отраслей права или же для анализа отраслевого законодательства.

Вторым распространенным методологическим подходом в этой области стал подход немецкого правоведа-компаративиста К. Цвай-герта, который предложил в качестве критерия различений концепцию "правового стиля". Этот термин предполагает характеристику из пяти элементов и факторов: происхождение и эволюция правовой системы, своеобразие мышления по правовым вопросам, наличие специфических правовых институтов, природа источников права и способы их толкования, идеологические факторы.

Таким образом, Цвайгерт различал уже не четыре основные правовые семьи (он именует их правовыми кругами, нечто вроде правовых общностей определенного масштаба и структурирования), а целых восемь: романскую, германскую, скандинавскую, англосаксонскую, американскую, социалистическую, а также семейства исламского права и индусского права.

Фундаментальные правовые системы в новейшей истории. Англосаксонская система как семейство стран прецедентного, или общего, права включает сегодня правовые системы стран нескольких континентов — Англии, США, а также Ирландии, Канады, Австралии и др.

Общее (прецедентное) право как единое право для всей страны создавалось королевскими судами и судом канцлера (судом справедливости). Вплоть до XIX в. вместе с этими судами действовали еще суды церковные, разрешавшие споры по брачно-семей-ным и наследственным делам и разбиравшие дела, связанные с нарушением внутрицерковной дисциплины. Расширение числа стран общего права в отличие от Германии, где "общее право" было рецепированным римским правом для внутригосударственного употребления, происходило вместе с ростом Британской империи. Это право действовало и в колониях. Кроме того, английский

702

Часть II. Современная история

парламент начал со временем принимать законы (статуты) и для колоний, а Судебный комитет Тайного совета стал для населения колоний высшей апелляционной инстанцией.

С обретением отдельными колониями статуса доминиона действие английских прецедентов и статутов сузилось, и этот факт однажды пришлось признать официально. Вестминстерским статутом 1931 г., принятым по инициативе группы доминионов, в которой тон задавала Канада (Британская Северная Америка), установлено, что английский парламент не может издавать законы для доминионов без их согласия, а сами доминионы могут принимать свои местные законы, которые отныне не могут отменяться по причине их расхождения или противоречия законам английского парламента. С 1966 г. Австралия объявила, что никакой акт Соединенного Королевства отныне не будет распространяться на ее территорию. В 1982 г. аналогичного автономного статуса добилась Канада.

Судебный прецедент по самой своей природе и сложившейся традиции использования не предрасположен к быстрым и радикальным переменам, отчасти потому, что он нередко основывался на местных правовых обычаях. Радикальным новшеством стало решение Палаты лордов в 1966 г. о том, что она отказывается от "жесткого следования прецеденту". Однако в самой Англии до сих пор используются прецеденты столетней и большей давности.

Со второй половины XX в. значительно возросло значение статутного законодательства. Дело в том, что основной формой упорядочения и систематизации английских законов стали не кодексы (книги законов), а консолидированные (укрупненные) зако-в нодательные акты. В то же время в ряде стран общего права (по-| мимо Англии) были приняты кодексы, например в 37 штатах США, а также в Индии. В настоящее время сила статутов выше, чем сила прецедента. Однако в ряде доминионов сохраняет свое значение обычное право аборигенов (Австралия, Новая Зеландия, Канада).

На протяжении многих столетий отрасли права в англосаксонской системе различались не вполне четко и последовательно. Очевидное исключение составляли лишь гражданское и карательное право. Во всяком случае комплекс публично-правовых отраслей законодательства обособился только в XX столетии в связи с ростом учреждений административной юстиции, более подробным регламентированием организации и деятельности некоторых правительственных учреждений. Важным событием стало объявление лейбористской партии в конце 90-х гг. о своем намерении выработать и утвердить письменную конституцию. Согласно опросам общественного мнения половина взрослого населения выступает за упразднение монархии, другая — не возражает против ее сохра*

нения при условии, что расходы на ее содержание не будут увеличиваться.

Наибольшее разнообразие в странах общего права наблюдается в области судоустройства. В самой Англии судебная система возглавляется Судебным комитетом Палаты лордов. Ниже располагаются Апелляционный суд (с отделениями гражданского и карательного права), Верховный суд (состоит из Суда короны и Высокого суда с тремя отделениями — канцлерским, по семейным делам и отделением королевской скамьи). В США суды различаются не только по своему положению в конституционно закрепленной иерархии, но также по отношению к прецедентному праву: последнее действует только на уровне штата, тогда как на уровне федеральных судов применяется исключительно статутное право, и это юрисдикционное различие было оформлено решением Верховного суда в 1938 г.

Имеются различия и в способах формирования судейского корпуса. В Англии судьи должны иметь определенный стаж адвокатской деятельности (не менее 15 лет работы барристером) и назначаются на должность лордом-канцлером. В США судьи Верховного суда назначаются Президентом по совету и с согласия Сената, а в штатах судьи избираются и пребывают в должности, пока ведут себя соответствующим образом.

Институт траста (доверенной собственности). Англосаксонское право вместе с римским (кодифицированным) правом предстают в истории права и правоведения как самые оригинальные и самобытные правовые традиции и остаются таковыми на протяжении многих столетий. Однако отдельные правовые понятия и конструкции в этих системах не являются застывшими, подвергаясь важным, хотя и не всегда заметным изменениям и трансформациям. Характерный пример таких трансформаций представляет собой институт траста (trust — букв, доверие, доверенный).

Становление и эволюция траста (доверенной собственности). Доверенная собственность (trust property, trust fund) — один из наиболее своеобразных и распространенных институтов современного англо-американского права, долгое время служивший знаковым символом для обозначения самобытности англосаксонской фундаментальной правовой системы в наборе иных фундаментальных систем. Как заметил однажды английский историк права Ф. Мэтланд, когда листаешь иной гражданский кодекс и не встречаешь там института трастовой собственности, это все равно что листать названный кодекс и не находить там ничего об институте договора.

Доверенная собственность (в русскоязычной литературе ее не совсем удачно именуют доверительной собственностью) — это особая форма собственности (как вещи) и отношений собственнических

704

Часть II. Современная история

интересов (как имущественных прав), при которых одно лицо является доверенным собственником (trustee) имущества, отчужденного ему другим лицом для определенных целей, указанных этим отчуждателем, или, как его еще называют, учредителем трастовых отношений (settlor). Приобретатель такой собственности (доверенный собственник) использует приобретенное имущество не вполне свободно и не всегда с выгодой для себя, поскольку вопрос о награждении или ненаграждении доверенного собственника устанавливает учредитель. Таким образом, доверенный собственник осуществляет право собственности не для себя, а для других лиц — так называемых выгодоприобретателей (бенефициариев — beneficiaries). Бенефициарием может быть как сам учредитель, так и другие лица, указанные им в договоре траста.

Доверительные отношения известны римскому праву, когда оно регулирует залог и хранение. Доверительные отношения могут быть обязательные (вынужденные) и добровольные. Современный траст вырос из средневекового английского института пользования правами землевладельца в интересах его семьи на время его отсутствия в каком-либо важном предприятии (военном предприятии, крестовом походе). Это пользование получило наименование института "пользования землей" (use of land). Пользование землей предполагало одновременно распоряжение всем хозяйством отсутствующего воина с выплатой всех налогов и исполнением всех повинностей, а также обеспечением существования членов семьи отсутствующего. На эту роль обычно приглашался кто-либо из друзей воина или других близких ему лиц. Впоследствии, когда был разработан институт траста в праве справедливости и закреплен соответствующими решениями Суда справедливости, он стал использоваться также для уклонения от некоторых обременении, типичных для феодальной аренды (например, переход выморочного имущества в казну). В настоящее время отношения с доверенной собственностью регулирует Закон о собственности 1925 г., ряд законов о благотворительной деятельности. В США в нескольких штатах действует Единообразный закон о доверенной собственности. Однако он не является достаточно полным. Как и в Англии, судебный прецедент продолжает играть весьма значительную роль.

Институт траста планировался быть включенным в российское гражданское законодательство, но был отклонен. Вместо трастовой (доверенной) собственности в Гражданский кодекс было введено "доверительное управление собственностью", которое с большими натяжками может быть отнесено к некой разновидности трастовой собственности. Однако сам факт сближения этой конструкции с англо-американским институтом траста сомнений не вызывает.

Во всех странах романо-германского семейства признается

Тема 33. Влияние глобальных и региональных процессов

705

деление на публичное и частное право. Однако перечень отраслей и подотраслей публичного или частного права варьируется. Во Франции отраслями публичного права являются конституционное право, административное право, финансовое право (налогообложение, займы, денежное законодательство), международное публичное право. В Германии не столь четкое разделение публичного и частного права. В литературе к публичному праву относят конституционное, административное, уголовное, уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное, церковное право и международное публичное право. Усилившаяся административно-правовая активность государства в новейший период истории охватила и такие сферы права, в частности уголовного, гражданского, которые раньше считались исключительной прерогативой частноправового регулирования.

Во всех основных правовых системах, включая такие традиционные, как мусульманское и индусское право, существует разновидность обобщающей правовую и религиозную практику деятельности, в результате которой право и правоведение приобрели вид упорядоченного знания. Например, иджма как источник мусульманского права предполагает достижение определенного консенсуса в толковании письменного текста. Этот консенсус воспринимается как некий достигнутый результат — приведение в согласие всех людей. Он же может служить констатацией того, что предлагаемое толкование является истинным и пригодным для использования.

В европейских правовых семействах также наличествуют некоторые "общие принципы", которые могут быть обнаружены в самом законе или вне его, например ориентация на идеалы справедливости, правового государства, соблюдение прав человека и т. д.

Мусульманское законоведение. Современная исламская социальная и политическая доктрина во многом обусловлена тенденциями и переменами предшествующего XIX в. с его реформаторскими тенденциями, которые иногда именуют Исламской реформацией, а отчасти переменами, происходившими под воздействием национально-освободительного движения в бывших колониальных и зависимых странах с исламской ориентацией. Это прежде всего Пакистан, Индонезия, страны современного Арабского Востока, а также Иран после революции 1979 г.

Реформируемый политика-доктриналъный ислам с его стремлением вобрать в себя либеральные и демократические идеи (законность в действиях правителя, обособление действий суда от исполнительной власти, различение трех ветвей власти) дополняется сегодня синкретическим (или эклектическим) исламом, ко706

Часть II Современная история

торый ближе по основным позициям к реформируемому, нежели ортодоксальному исламу.

В отличие от ортодоксального ислама с его идеями суверенитета Всевышнего и подчиненности и вторичности власти главы государства (халифа, президента) идеи теодемократии (выражение пакистанских теологов) предполагают жизнь в строгом соответствии с предписаниями Корана и Сунны и признание авторитетными знатоками шариата только ограниченного числа лиц. Они совмещаются с предписаниями покорности и подчинения для всех подданных. Синкретический ислам в Пакистане и Индии провозглашает следующие идеи:

• вселенский гуманизм;

• оппозиция авторитету муллы ("рай там, где нет муллы");

• дозволение читать помимо классических текстов мусульманского законоведения индусскую философскую классику ("Упаниша-ды" и "Бхагават гита");

• признание необходимости расширять границы мусульманского сообщества за счет немусульман и признание в этой связи равнодостойности архангела Михаила и Вишну, Адама и Брахмы и т.д.

Значительной новацией XX столетия стал рост кодифицированного исламизированного законодательства. Если в прошлом веке такую кодификацию представляла собой Маджалла — свод гражданского права в Османской империи, то сегодня конституции и гражданские кодексы стали достоянием едва ли не большинства современных исламских государств. Эта новация имеет ряд существенных последствий. Во-первых, несколько видоизменилось толкование содержания термина шариат. Он включает правила богословского и юридического характера, присутствующие не только в Коране или Сунне, но и в судебных прецедентах, созданных на их основе и составивших содержание фикха (исламской юриспруденции). Кроме того, получили новое истолкование и употребление некоторые классические принципы шариата. Запрет на взимание ростовщических процентов, поддерживаемый законодательством ряда исламских государств, вынудил законодателей искать компромиссные пути для тех случаев, когда кредитные учреждения не могут довольствоваться одними благодеяниями (например, для банковских учреждений). Выход был найден в связывании договаривающихся сторон взамен взимания процентов предусматривать тот или иной вариант участия кредиторов в дележе продук-| ции или дохода, получаемых при помощи означенного кредита.

Конфуцианская традиция. Конфуцианскую традицию в обла-1 сти законоведения принято считать противоположной западной! традиции. В этом почти единодушны все представители западной! исследовательской традиции во всеобщей истории правоведения.!

Тема 33. Влияние глобальных и региональных процессов

707

Между тем уже первое знакомство некоторых европейских исследователей с китайским законодательным опытом привело к обнаружению в древнекитайском законодательном искусстве весьма тщательного и взвешенного отношения к наказаниям за совершаемые преступления. Уже сам факт наличия в одном из первых карательных кодексов свыше 3000 наказаний многое говорит об этой стороне законодательного регулирования. Преобладание требований и традиций ритуала над требованиями законов свидетельствует больше о своеобразии социального регулирования как такового, нежели о принципиальном расхождении в оценке регулирования с помощью законодательных установлений. Во всяком случае позиция древних китайских легистов в оценке роли и назначения законов вполне сопоставима и даже родственна своим командным пафосом позиции И. Бентама или Дж. Остина (на это справедливо обращает внимание историк философии права С. П. Синха в своей недавней работе "Философия права". М., 1996, рус. пер.). Трудности в согласовании конфуцианской и западной традиций уже неоднократно вставали перед законодателями в процессе кодификационной работы во многих странах: в Японии прошлого века — при составлении гражданского и уголовного кодексов с участием французских и немецких правоведов, в гоминьдановском Китае — в 20—30-е гг. во время работы с участием американского юриста Роско Паунда. Однако эти трудности преодолеваются за счет сочетания рецепции западного права с элементами местного архаического права (так было в карательном кодексе в Японии) либо сочетания рецепированных положений с положениями уже существующего законодательства, даже если это законодательство принадлежит к социалистическому семейству права (так было в первых советских кодексах и так произошло при выработке первого в истории социалистического Вьетнама Гражданского кодекса 1996 года, где в отличие от России ощутимо влияние конфуцианской традиции).

Обшее и особенное в эволюции национальных и фундаментальных правовых систем

Изучение всеобщей истории права как многоединой истории возникновения правовых обычаев и законов у разных народов в разные исторические эпохи позволяет сделать ряд выводов относительно общих и особенных черт правовых систем национально-государственного и международного, в известной мере общенародного (общего всем народам), характера и назначения.

Прежде всего обратим внимание на то, что все народы так или иначе переживают стадию превращения обычного права в

708

Часть II Современная история

право законное, т. е. у разных народов в разное время осуществляется переход от примирительного права родообщинного строя к примиряющему праву в условиях государственно сплоченного и организуемого общества, которое имеет уже свою историю и свои главные фазы развития (аграрное общество, индустриальное и постиндустриальное общество), накладывающие отпечаток на свойства права как социорегулятивной системы. И хотя право до самого последнего времени сохраняет некую преемственность в своем структурном, функциональном или ценностном измерении, следует признать радикальность многих перемен в правовом регулировании, вызываемом собственной эволюцией общества

Между тем право — настолько сложное по своим свойствам и социальным возможностям образование, что его эволюция связана со многими другими социальными факторами: с наличием или отсутствием письменности в конкретном обществе, с ролью религии и морали в данной исторической обстановке, научно-философским осмыслением права, профессионализацией юридического знания и т. д.

Закономерность смены обычая законом, как, впрочем, и продолжающееся их сосуществование, является наиболее очевидной и бесспорной истиной в характеристике эволюции правовых систем обеих разновидностей — национальной и многонациональной.

Указанная закономерность обусловлена также генезисом правовых норм первобытного и отчасти современного права — из ритуала, ритуальных правил и запретов, которые вначале, по предположениям современных этнографов и антропологов, входили в набор требований некой мононормы (нормы с целым комплексом разнородных требований — дозволительных, запретительных) и лишь впоследствии дифференцировались таким образом, что превратились в более индивидуализированные юридические требования, формулы или принципы.

Следующая группа общих черт характеризует правовые семейства (фундаментальные правовые системы). Их всего четыре или чуть больше. Здесь тон задают кодифицированность права и его этико-религиозный (в некотором смысле досовременный) характер. Помимо кодифицированности права (в США она выражена в большей степени, чем в Англии, но в меньшей, чем во Франции или ФРГ) очень существенным фактором следует считать наличие сходства в других (помимо прецедента или кодифицированного законодательства) типичных источниках права: родственность отдельных парламентских законов, наличие делегированного законодательства, признание в качестве источника доктрин отдельных ученых (так, в 1920 г. Палата лордов Англии определила пре-, рогативу королевской власти, сославшись на мнение выдающегося правоведа рубежа столетия А. Дайси).

Тема 33 Влияние глобальных и региональных процессов

709

Еще одним общим признаком некоторые исследователи счи-' тают сходство принимаемых судебных решений по определенны, категориям дел. Так, по подсчетам Рейнштайна, приблизительно 80\% гражданско-правовых споров могли бы иметь аналогичны*' результат в США, Канаде, Франции, Аргентине или Японии.1 Однако не все с этим соглашаются, считая данную цифру завы-1 шенной, хотя и не лишенной смысла (Богдан М Сравнительное) право. Гетеборг, 1994. С. 97, англ. изд.).

Весьма заманчивым представляется также отыскание общих смыслов отдельных юридических понятий, употребляемых в разных правовых семействах. Если нелегко найти общие смыслы в названиях самой юридической науки — юриспруденция, фикх, правоведение и т. д., представляются плодотворными поиски общих словесных корней или смыслов отдельных терминов и формул. Так, например, если проанализировать базисные юридические термины английского языка — такие, как суд, истец, ответчик, декларация, договор, собственность, тюрьма, даже знаменитые тризн и мисдиминор, — то окажется, что все они французского происхождения. Приговор суда присяжных под названием "вердикт" также попадает в эту категорию. Слово "вердикт" ведет свое происхождение от словосочетания "voir dire" (говорить правду), которое имеет старофранцузское происхождение, а современную форму "вердикт" в значении "решение суда присяжных" оно получило одновременно в английском и новофранцузском языках.

Изучение истории разработки и использования таких фундаментальных правоведческих конструкций, как право и закон, божеские и человеческие установления, моральное и законное долженствование, закон и справедливость, способно предоставить многие подтверждения тому, как эти категории и термины становились актуальными и полезными у самых разных народов Запада и Востока в определенные и даже близкие периоды исторического времени. Достаточно сопоставить, к примеру, использование библейских 10 заповедей и схожих с ними в определенной мере конфуцианских Моральных устоев или проследить родословную новозаветного "золотого правила" с аналогичными правилами-наставлениями Будды и Конфуция.

Модернизирующееся мусульманское законоведение в своих конфронтациях с западным правоведением нередко выдвигает аргументы, свидетельствующие о том, что в так называемых самобытных особенностях мусульманской доктрины можно найти черты сходства с западной традицией. Например, иджму можно воспринимать как вариант согласованного мнения знатоков права, как это было в Древнем Риме после закона о цитировании 426 г., фикх может считаться мусульманским законоведческим вариантом традиции доктринального истолкования права и т. д.

710

Часть II. Современная история

Наконец, есть ряд общих юридических принципов, которые, как гласит ст. 38 Устава Международного Суда Справедливости, "признаны цивилизованными нациями". Одним из таких принципов, бесспорно, является принцип справедливости. Поскольку в некоторых современных системах "справедливое" сближается с "добрым", то при всех влияниях религиозно-этических доктрин (мусульманской, конфуцианской и др.) здесь тем не менее можно усмотреть взаимосвязь с традицией западноевропейского правового семейства, которое имеет вполне определенное римское правовое наследие, и не только в виде категории "справедливости", противопоставляемой категории "строгого права", но и в виде знаменитой формулы, раскрывающей суть и назначение права: "искусство в оказании пользы и соразмерной справедливости" (ars boni et aequi).

Впрочем, современная юридическая практика, обозреваемая с позиций сравнительной юриспруденции, вносит некоторые коррективы, требующие дополнительных размышлений о сходстве и несходстве современных правовых систем. Анализируя деятельность американских и английских юридических фирм в сфере международного бизнеса в течение 1995 г., лондонский еженедельник "Экономист" констатировал характерную перемену — подрыв доминирующей роли британской правовой традиции в мире со стороны другой традиции прецедентного права — американской, точнее нью-йоркской, с учетом той кодификаторской работы, которая проведена в штатах в послевоенный период. В итоговой таблице показателей пяти самых преуспевающих фирм обеих стран упомянута английская юридическая фирма Slaughter and May с доходом в 726 тыс. долл. с каждого партнера (т. е. учреждения-клиента) при штате в 548 сотрудников и годовом доходе 210 млн долл. и американская фирма Sullivan and Cromvell с доходом в 1310 тыс. долл. с каждого партнера при штате 387 сотрудников и годовом доходе 318 млн долл.

В этой связи карикатурист журнала изобразил богиню правосудия с мечом и весами, на которых взвешиваются не доводы за или против, а всего лишь вес профессионального юридического авторитета Лондона и Нью-Йорка. Характерный пример неравного и даже драматического соперничества этих двух юридических общин имел место в Сингапуре — стране "самой английской правовой традиции". В ходе приватизации (этот термин также изобретен в Англии) сингапурской телекомпании, проводимой американским банком, банк потребовал от местных партнеров отказаться от услуг английской юридической фирмы Allen and Overy в пользу американской фирмы Sullivan and Cromvell (Экономист. 1996. 23 нояб. С. 82).

Еще одним объединяющим моментом всех существующих правовых систем является то обстоятельство, что в наборе элеменТема 33 Влияние глобальных и региональных процессов

711

тов, характеризующих всестороннее развитие общества, право предстает бесспорным неотъемлемым культурным элементом высокой результативности и пользы. Вероятно, это свойство права любой современной системы дало основание Р. Давиду, выдающемуся знатоку сравнительной истории права, назвать свой неоднократно переиздававшийся учебный курс не "Основные правовые системы современности", как это сделано в переводе на русский язык, а "Основные системы современного права" (см., например: Les grands systemes de droit contemporain. 10-eme edition. Paris, 1992). Один из основных аргументов в пользу этой позиции сформулирован в следующем виде: "Закон имеет национальный характер. Само же право, однако, не тождественно закону. Правовая наука по самой своей природе носит транснациональный характер" (1996. С. 11, рус. пер.). Вывод оптимистический, даже романтичный, однако не лишенный логики и здравого смысла.

С некоторых пор современные философы и историки права позитивистской ориентации сомневаются в наличии такого критерия, как взаимосвязь и в частности взаимодополнительность права и морали. А между тем отрицание моральности права весьма затрудняет понимание его природы, а также природы государства. Самыми подготовленными к адекватному восприятию этой темы являются специалисты в области уголовного (карательного) права, вероятно, потому, что вред от преступления всегда имеет моральное, а не только материальное измерение. Они, в частности, нисколько не сомневаются, что "индивид имеет право знать то, что может для него иметь моральное значение при выборе решения совершать или не совершать проступок" (Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998. С. 509). Такой подход к восприятию проступка имеет следствием особое восприятие требований закона, карающего тот или иной проступок, и, таким образом, вполне определенно проясняет вопрос о справедливости и моральности существующего закона.

Не лишены морального и этического критерия также организация и деятельность различных учреждений государственной вла-, сти. Правовое государство как нормально устроенное предполага-| ет, с учетом современного исторического опыта, не только гарантированное пользование правами и свободами и установление системы обособленных и равновесных властей, но также устойчивый режим законности, определенные моральные ценности и уважение к справедливости.

После обсуждения некоторых важных факторов и условий, содействующих унификации функций права в современном обществе, уместно указать и на факторы, способствующие сохранению самобытных свойств отдельных систем. Это прежде всего различие

712

Часть II. Современная история

в опыте отдельных стран и школ, обусловливающее их отставание или, наоборот, значительное опережение по сравнению с другими, это излишнее увлечение историзмом в истолковании опыта "пожилых" систем — взять, например, французскую (галльскую) школу современных глоссаторов Кодекса Наполеона и пандектизм современных германских юристов, а также голый прагматизм, снижающий уровень и роль доктринальных разработок и судебной практики.

История современного права и государства убеждает более всего в преимуществах и ничем не заменимой ценности общественной и личной жизни в условиях свободы и под защитой закона. История зарождения правовых обычаев и законов в различных регионах мира приобщает нас к мысли о наличии сходных явлений и процессов в правовом и политическом общении у самых разных народов, этнических и расовых общностей от древности до наших дней. Однако эта истина не всегда становится достоянием лиц, изучающих юриспруденцию. Образование юристов стало насыщенным и интенсивным, но знаний, которые многие века считались необходимыми человеку образованному, стало гораздо меньше. Вместо истолкования правовых принципов и конструкций, реализованных в законе, и логических критериев, необходимых для его истолкования, на первое место выдвигается юридико-догматический (формально-юридический) подход к законодательству. Рост специальных дисциплин происходит за счет пренебрежения общеобразовательными дисциплинами, к которым следует отнести теорию и историю права. В итоге будущего юриста учат не справедливости, а лишь умению пользоваться существующими законами, например заучивая их наизусть. Эта проблема впервые была сформулирована Цицероном применительно к древнеримскому юридическому образованию, о ней напоминал в прошлом веке наш соотечественник Н. Г. Чернышевский. Эта же проблема закономерно возникает и сегодня. А между тем каждый предмет общей отраслевой юриспруденции немыслим без изучения его основных характеристик, где наряду с философскими и социальными аспектами вполне достойное место может занимать анализ и обобщение истории права и политических институтов.

Контрольные вопросы

В какой форме оказывает свое воздействие на национальные системы правового регулирования современное универсальное и региональное право?

Тема 33. Влияние глобальных и региональных процессов 713

Какие исторические стадии прошло регулирование прав и • свобод человека и гражданина на протяжении современной истории?

Как возникли европейское право и учреждения Европейского Союза?

Как соотносятся элементы общего и особенного в различных правовых семействах современного мира на разных стадиях их исторической эволюции?

Литература

Защита прав человека в современном мире / Под ред. Е. А. Лукашевой. М., 1993. — Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Европейское право в области прав человека: Практика и комментарии. М., 1997. — Топорнин Б. Н. Право европейских сообществ. М., 1998. — Плешов О. В. Ислам и демократия. Опыт Пакистана. М., 1997. — Давид Р. Основные современные правовые системы (любое издание). — Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права / Пер. Ю. М. Юмашева. М., 1998 (Части 1—2). — Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998. — Антология мировой правовой мысли: В 5 т. Т. 1: Восточные цивилизации и античность. М., 1999.