§ 2. коммерческое право как наука и учебная дисциплина

§ 2. коммерческое право как наука и учебная дисциплина

Коммерческое право как наука представляет собой вид деятельности по выработке теоретических знаний об объектах, процессах, явлениях действительности. К числу задач, которыми занимается наука коммерческого права, можно, в частности, отнести разработку методики определения и расчета упущенной выгоды.

Возмещение убытков в виде упущенной выгоды (неполученного дохода) предусмотрено гражданским законодательством. Однако закон содержит всего один критерий определения таких убытков: предпринятые кредитором меры для получения выгоды и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК). Какова должна быть доказательственная база, закон не определяет.

В нашей стране действует Временная методика определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров (письмо Госарбитража СССР от 28 декабря 1990 г. N С-12/НА-225). По этой методике неполученная прибыль определяется как разница между ценой и полной плановой себестоимостью единицы продукции, умноженная на количество не произведенной или не реализованной по вине контрагента продукции.

Однако планового производства в нашей стране давно уже нет, и последующие формулы расчета, приведенные в методике, на практике могут применяться со значительными оговорками.

Разработка новой, научно обоснованной и отвечающей потребностям торговой практики методики определения убытков является одной из задач науки коммерческого права (см. § 5 лекции 9).

Другая задача выбор организационно-правовой формы проведения коммерческой деятельности. Гражданское законодательство содержит перечень таких форм, однако отграничения коммерческих организаций от некоммерческих весьма условны, зачастую непоследовательны. Поэтому в задачи науки коммерческого права можно включить и обоснование выбора формы юридического лица (или индивидуальной коммерческой деятельности) в зависимости от сферы коммерции (см. лекцию 2).

Коммерческое право выделено в отдельную учебную дисциплину для удобства его изучения. Ведь законодательство о торговле достаточно обширно и требует отдельного исследования. Следует отметить, что Классификатор правовых актов, утвержденный Указом Президента РФ от 15 марта 2000 г. N 511, предусматривает раздел 090.100.000 "Торговля". Данный раздел включает в себя, в частности, такие позиции, как управление в сфере торговли, регулирование цен, оптовая торговля, применение контрольно-кассовых машин, хранение товаров, торговые и складские помещения и др.

§ 3. Коммерческое право подотрасль гражданского права

Основанием деления системы права на отрасли являются, как известно, предмет и метод правового регулирования. Предметом коммерческого права является торговый оборот, т.е. часть имущественного оборота, регулируемого нормами гражданского права. Метод правового регулирования является диспозитивным, как и в гражданском праве. Поэтому оснований для выделения коммерческого права в отдельную отрасль права нет.

§ 4. "Дуализм" частного права

Публичное право определяет организацию государства, регулирует его отношения с частными лицами. Оно включает в себя конституционное, административное, финансовое, уголовное, таможенное право и др.

Частное право регулирует и защищает интересы отдельных (частных) лиц. Оно включает в себя гражданское и торговое право.

В англо-американской системе права (в отличие от романо-германской) отсутствует деление права на публичное и частное, что обусловлено прецедентным характером разрешения всех споров и формированием единой системы общего права (Common Law). Однако в юридической литературе, деловой практике и учебном процессе выделяют торговое право как особый предмет (Commercial Law, Business Law).

"Дуализмом" частного права принято называть феномен "раздвоения" частного права на гражданское и торговое, что выражается в одновременном наличии двух кодексов: гражданского и торгового.

Современные системы частного права, формирование которых происходило с XIX в., представлены на схеме 1.

§ 5. История развития торгового права за рубежом и в России

В развитии торгового права принято выделять три периода: итальянский, французский и германский.

1. Итальянский период (XI-XV вв.) это зарождение торгового права. Он характеризуется господством сословных начал, купеческое торговое право выражается в обычаях. Италия занимала выгодное географическое положение в торговле между Западной Европой и Азией. Поэтому в Италии приморские города превратились в торговые республики, подобные большим торговым домам. Купцы были господствующим классом, разделенным на гильдии.

Итальянское купеческое право осталось правом отдельных городов. В этот период сформировались морские обычаи, применявшиеся в Средиземноморье. С тех пор морское право по-прежнему остается частью торгового права.

Схема 1

Системы частного права

│

▼────────────────┴─────────────▼

┌──────────┴───┐ ┌────┴────────┐

│Дуалистическая│ │Монистическая│

└─┬─────────┬──┘ └┬────┬────┬──┘

│ │ │ │ └────────┐

┌─────────┴───┐┌────┴────────┐ ┌────────────┴┐┌──┴──────────┐┌─┴──────┐

│ Гражданский ││ Гражданский │ │Гражданский ││ Гражданский ││Торговый│

│кодекс, Граж-││кодекс, Граж-│ │кодекс, Граж-││кодекс, Граж-││кодекс │

│данский про-││данский про-│ │данский про││данский про││ │

│ цессуальный ││ цессуальный │ │цессуальный ││цессуальный ││ │

│кодекс, Тор-││кодекс, Тор-│ │кодекс ││кодекс, Ко-││ │

│говый кодекс ││говый кодекс │ │ ││декс торгово-││ │

│ ││Торговый про-│ │ ││го мореплава-││ │

│ ││цессуальный │ │ ││ния ││ │

│ ││кодекс, Ко│ │ ││ ││ │

│ ││декс торгово-│ │ ││ ││ │

│ ││го мореплава-│ │ ││ ││ │

│ ││ния │ │ ││ ││ │

└────┬────────┘└────────┬────┘ └──────────┬──┘└────────┬────┘└─────┬──┘

│ │ │ │ │

┌────┴─────────────┐ ┌─┴────────┐ ┌────────┴─┐ ┌───┴───┐ ┌──┴──┐

│Франция, Германия,│ │ Эстония, │ │Нидерланды│ │Россия,│ │ США │

│ Бельгия, Греция, │ │Португалия│ └──────────┘ │Италия │ └─────┘

│Испания, Латинская│ └──────────┘ └───────┘

│ Америка, Япония │

└──────────────────┘

2. Французский период (вторая половина XV-XIX в.). Франция оказалась в центре наиболее экономически развитых стран. В торговле на первый план выдвинулись испанцы, англичане и голландцы. Требовались крупные вложения для организации так называемой "заатлантической" торговли. Экономические интересы купцов совпали с фискальными интересами королевской власти. Во Франции в царствование Людовика XIV была проведена первая кодификация торгового права и принят Ordonance de Commerce Торговый кодекс (1673 г.).

Торжеством буржуазии стало принятие в 1808 г. Торгового кодекса, более известного как Кодекс Наполеона. Этот Кодекс оказал большое влияние на торговые кодификации европейских государств, он действует до сих пор. Во Франции Торговый кодекс действует не параллельно с Гражданским кодексом, а дополнительно к нему. Кодекс Наполеона не имеет аналогов ни по времени действия, ни по пространству. Он получил применение во всех странах, входивших во Французскую империю. Это был второй случай в мировой практике после рецепции римского права, когда иностранный закон имел прямое применение. После свержения Наполеона многие страны отреклись от этого Кодекса за его национальную принадлежность. Однако их законодательство все равно базировалось именно на нем.

3. Германский период (XIX в.). Германия не была государством с сильной централизованной властью, она представляла собой множество королевств и княжеств с независимой законодательной властью. Попытка принять единый гражданский кодекс не удалась. Однако в 1847 г. был издан Общенемецкий вексельный устав, после чего в 1861 г. появился Общенемецкий торговый кодекс. В отличие от французского, немецкий кодекс имеет параллельное действие с гражданским кодексом.

В 1896 г. в Германии появилось Германское гражданское уложение и, как ни странно, в 1897 г. было выпущено Германское торговое уложение, представляющее собой некий придаток гражданского права. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что немцы сохранили принцип изложения частного права в двух кодексах как памятник национального сплочения после первой торговой кодификации.

4. В России не было исторических оснований к обособлению торгового права. В Древней Руси не было разделения общества на сословия. Те юридические особенности, которых требовал торговый оборот, были закреплены в общих, а не в специальных законодательных актах (Русской Правде, Псковской Судной Грамоте). Население было однообразной массой, служившей Государю. Общественные классы выделялись не по привилегиям, а по обязанностям. Торговое уложение царя Алексея Михайловича и Новоторговый устав 1667 г. вообще не содержали норм частного права, а включали в себя лишь финансовые нормы и постановления.

При Петре I разделение общества на гильдии имело лишь фискальный характер. В XIX в., когда под руководством М. Сперанского был сформирован Свод Законов Российской империи, Свод Законов гражданских охватил те вопросы, которые на Западе регулировались торговыми кодексами. Устав Торговый, действовавший в России до революции 1917 г., содержал только административные нормы.

В Советской России в период НЭПа велась работа по подготовке Торгового Свода, но после начала коллективизации она была прекращена.

§ 6. Перспективы кодификации торгового права в России

Как было сказано выше, в одних странах совместное существование гражданского и торгового права объясняется историческими традициями, в других на почве кодификации торгового права произошло политическое объединение государства.

Искусственное выделение торгового права вредно для экономического оборота, т.к., во-первых, нужно стремиться к единообразию законодательства, во-вторых, параллельное существование двух законодательств порождает и практические затруднения.

Вместе с тем сейчас существует идея принятия Торгового кодекса РФ, активным сторонником которой является проф. Б.И. Пугинский. Его аргументы таковы:

1. Торговля является самостоятельной сферой гражданских правоотношений.

2. В торговле задействованы специальные субъекты, чей статус в ГК РФ не определен (оптовые ярмарки, рынки, товарные биржи, торговые дома).

3. В ГК РФ не урегулированы ряд договоров (оптовая купля-продажа, консигнация и др.), а также послеторговые отношения по приемке товаров.

4. Было бы удобнее использовать в правоприменительной практике один кодифицированный акт, а не множество разрозненных нормативных актов.

В России существовала теория хозяйственного права для социалистической экономики. Но отдельный Хозяйственный кодекс так и не был принят. До окончания работы над проектом части второй Гражданского кодекса оставалась возможность создания Торгового или Предпринимательского кодекса. Но после принятия двух частей ГК РФ оказалось, что уже не осталось вопросов, которые надо специально регулировать целым кодексом, а не отдельными нормативными актами. Тем более что исключительно коммерческими в ГК РФ являются только два договора: коммерческая концессия и контрактация, в остальных договорах могут участвовать любые лица.

Представляется, что принятие Торгового кодекса в нашей стране нецелесообразно. В частности, более детальное регулирование деятельности специальных субъектов торговли сужает их возможности в условиях острой конкурентной борьбы. Не нужно устанавливать дополнительные правовые основания для предъявления новых требований к торговым фирмам и индивидуальным предпринимателям. Что касается послеторговых отношений (приемка товаров по количеству и по качеству), то уже долгое время они регламентируются обычаями делового оборота, в качестве которых выступают Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утв. постановлением Госарбитража СССР от 15 июня 1965 г. N П-6, и Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утв. постановлением Госарбитража СССР от 25 апреля 1966 г. N П-7. Эти инструкции применяются покупателем (получателем) товара в случаях, когда это прямо предусмотрено условиями договором поставки*(1).

Для сравнения можно отметить, что зарубежные торговые кодексы традиционно регламентируют следующие вопросы:

1. Правовой статус коммерсантов.

2. Специальные торговые договоры (контракты).

3. Торговое мореплавание (морская торговля).

4. Неплатежеспособность (банкротство).

5. Вексельное обращение.

Нетрадиционное содержание имеет Единообразный Торговый кодекс США, регулирующий продажу, торговые бумаги, банковские депозиты, инкассовые операции, аккредитивы, обеспечение сделок, коносаменты.

§ 7. Унификация торгового законодательства

В ХХ в. произошли события, которые называют "торговой революцией" в США и Западной Европе. Суть ее в следующем. Объемы продаж товаров постоянно увеличивались, изменились методы организации производства и сбыта товаров. Производство стало базироваться на предварительном изучении потребностей рынка в товаре данного вида. Появился маркетинг, т.е. изучение рынка, что позволило избежать кризисов перепроизводства.

Сейчас наблюдается процесс унификации торгового законодательства, выражающийся в принятии, в частности, таких актов, как Общеевропейский кодекс частного права 1994 г., Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Принципы международных договоров УНИДРУА 1994 г., Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС) 2000 г.

§ 8. Источники коммерческого права

Иерархия источников коммерческого права может быть представлена следующим образом:

1. Международные договоры, поскольку их приоритет над национальным законодательством предусмотрен ст. 15 Конституции РФ.

2. Конституция РФ, провозглашающая основные принципы торгового оборота. В частности, единство экономического пространства, поддержку конкуренции, защиту собственности и др.

3. Федеральные законы, включая кодифицированные акты Гражданский кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ и множество других законов, среди которых невозможно выделить специальные торговые, так как они имеют и общегражданский характер.

4. Указы Президента РФ, постановления Правительства РФ.

5. Обычаи делового оборота. Это первые источники торгового права. В настоящее время применение обычаев санкционировано ст. 5 ГК РФ в тех случаях, когда необходимая норма в законодательстве отсутствует. Обычай как источник права это сложившееся, определенное по своему содержанию правило, широко применяющееся в какой-либо области предпринимательства, не предусмотренное законодательством.

6. Документы судебно-арбитражной практики. Признание судебной практики источником права является весьма дискуссионным вопросом, но для этого есть ряд веских причин. Во-первых, наличие большого числа так называемых "обобщенных судебных прецедентов", выраженных в постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, а также в информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ для нижестоящих судебных инстанций. Во-вторых, наличие так называемых "каучуковых" норм, т.е. выражений неопределенного характера, например "заботливость", "осмотрительность", "неосторожность", "злоупотребление правом" (ст. 10 ГК). В-третьих, зачастую разъяснения судебных инстанций о том, как нужно применять закон, становятся не толкованием прежней нормы, а созданием новой нормы. В качестве примера можно назвать отечественное вексельное законодательство и его толкование судами при разрешении споров*(2).

Рекомендуемая литература

1. Богатых Е.А. Гражданское и торговое право: Учебное пособие. Изд. 2-е, доп. и перераб. М.: Юридическая фирма "Контракт", 2000.

2. Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Васильева Е.А. М.: Международные отношения, 1993.

3. Андреева Л.В. Коммерческое право. Учебник. М.: Волтерс Клувер, 2006.

4. Пугинский Б.И. Коммерческое право России. Учебник. М.: Зерцало, 2008.

5. Бушев А.Ю., Макарова О.А., Попондопуло В.Ф. Коммерческое право зарубежных стран. СПб.: Питер, 2004.

6. Иоффе О.С. Правовое регулирование хозяйственной деятельности в СССР // Избранные труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2000.

7. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. Изд. 3-е, доп. и перераб. с использованием судебно-арбитражной практики. М.: Юридическая фирма "Контракт"; Инфра-М, 2005.

8. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). М.: Спарк, 1994.

Проверь себя. Тест N 1

1. В каком государстве впервые был принят Торговый кодекс?

1) Германия;

2) Франция;

3) США.

2. В каком государстве существуют гражданский и торговый кодексы?

1) Россия;

2) Нидерланды;

3) Япония.

3. "Дуализм" частного права это:

1) разделение частного права на общую и особенную части;

2) разделение частного права на гражданское и торговое;

3) разделение частного права на право граждан и право юридических лиц.

4. В развитии торгового права принято различать три исторических этапа:

1) древнеримский, французский, американский;

2) итальянский, английский, голландский;

3) итальянский, французский, германский.

5. Коммерческое право это:

1) комплексная отрасль права;

2) самостоятельная отрасль права;

3) подотрасль гражданского права.

6. В каком государстве действуют торговый и торговый процессуальный кодексы?

1) Италия;

2) Эстония;

3) Франция.