Лекция 6. заключение, изменение и расторжение торговых договоров

Лекция 6. заключение, изменение и расторжение торговых договоров

§ 1. Порядок заключения торговых договоров

В любом договоре можно выделить два вида условий: существенные и вырабатываемые самими сторонами. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Стороны не могут самостоятельно определять, какие условия договора относятся к существенным.

В изъятие из общих правил о том, что существенным является условие о предмете договора, договор залога товаров в обороте не требует указания в нем признаков, индивидуализирующих заложенное имущество. Главное, чтобы при изменении состава и натуральной формы заложенного имущества его общая стоимость не уменьшалась (ст. 357 ГК РФ).

Подразумеваемые условия входят в договор из закона, иных нормативных актов, судебной практики и обычаев делового оборота. Они могут не включаться в сам текст договора, поскольку и так являются обязательными для сторон в силу самого факта заключения договора. Обязательными, например, являются императивные положения закона, а также диспозитивные правила, если стороны не изменили их формулировку в своем договоре.

Более важное значение имеют условия, которые вырабатываются самими сторонами. Закон содержит общедозволительные положения, которые предоставляют сторонам возможность заключать договоры, не предусмотренные в нормативных актах. Закон может предписывать сторонам выработать определенные условия, не касаясь их содержания. Нередко договорные условия предусматриваются в диспозитивном виде.

Существует мнение, что на Западе предприниматели работают в основном по стандартизированным проформам договоров, разработанных промышленными и торговыми ассоциациями. Но на Западе используют договорные проформы, которые разработаны для реализации отдельных видов товаров, а российские фирмы нередко по имеющемуся у них образцу договора реализуют любые товары. Если взять за основу общий образец, то в таком договоре всегда будет отсутствовать главное: согласованность содержания договора с конкретными условиями деятельности и возможностями исполнителей, интересами участников договора. Следовательно, каждое включаемое в договор условие должно вырабатываться в индивидуальном порядке.

В судебной практике толкование существенных условий в спорах о заключении договоров является неоднозначным. Так, согласно п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора строительного подряда незаключенным, если работа выполнена и заказчик принял результат работы по акту.

Но несмотря на это, суд признал договор строительного подряда на капитальное строительство напорного нефтепровода незаключенным по причине отсутствия технической документации на объект. При этом суд указал, что согласно ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ он не обязан руководствоваться в своей деятельности обзорами судебной практики*(61).

Договор считается заключенным, если стороны достигли соглашения по всем его существенным условиям, консенсуальный договор (купля-продажа, банковский кредит). Некоторые договоры считаются заключенными с момента передачи имущества реальные договоры (заем, хранение на товарном складе) или с момента государственной регистрации (аренда недвижимости).

Споры о признании договоров незаключенными довольно распространены в современной судебной практике. Заявление о признании договора заключенным либо незаключенным не подлежит рассмотрению в порядке особого производства, так как в этом случае имеется спор о праве*(62). Конечно, при их рассмотрении суду надлежит принимать меры к обеспечению стабильности гражданского и торгового оборота и не допускать неосновательного обогащения одной из сторон. Однако иногда суды рассматривают такие споры, следуя исключительно "букве закона". Так, судом отказано в удовлетворении иска о взыскании вексельной суммы, так как вексель передан в счет предоплаты по договору поставки, который был признан судом незаключенным. Если договор не заключен, то он не порождает правовых последствий*(63). Представляется, что если стороны принимали меры для исполнения договора, суд вообще не должен признавать его незаключенным.

Для консенсуальных договоров (а их большинство в торговом обороте) установлено, что договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Так, организации были переданы два автомобиля, что оформлялось актами приема-передачи и счетами-фактурами. Товар был принят по надлежаще оформленным документам, и суд решил, что это свидетельствует о заключении договора путем акцепта оферты*(64).

Оферта (предложение заключить договор) должна содержать все существенные условия договора. Она может быть "твердой", т.е. с указанием срока для ее акцепта. Примером твердой оферты являются счета на оплату с указанием слов "счет действителен для оплаты до такой-то даты". Если срок в оферте не определен, то ее можно акцептовать в течение нормально необходимого времени.

Акцепт должен быть полным и безоговорочным, молчание юридического значения не имеет. Если лицо, получившее оферту, совершает действия по выполнению ее условий (отгружает товар, выполняет работы, выплачивает деньги), даже не в полном объеме, это признается акцептом, если иное не указано в самой оферте или законе.

Если же стороны подписывают договор в виде единого документа, то моменты направления оферты и ее акцепта совпадают.

Не считаются доказательствами возникновения договорных отношений счета-фактуры, бухгалтерские книги, интернет-заявки*(65).

При заключении договора реализуется в первую очередь принцип свободы договора (ст. 421 ГК). Стороны могут заключить любой договор, даже не предусмотренный законом, но не противоречащий ему. Таким договором является, например, договор о предоставлении вексельного поручительства (аваля), заключение которого влечет обязанность векселедателя оплатить соответствующие услуги авалиста*(66).

В то же время существует ряд случаев, когда принцип свободы договора не применяется.

Субъекты естественных монополий обязаны заключать договоры с потребителями*(67). Хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение на товарном рынке, не вправе отказываться от заключения договоров при наличии возможности производства или поставки товара*(68).

Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим при заключении публичного договора (ст. 426 ГК).

Во многих случаях стороны подписывают документ под названием "протокол о намерениях". Такой протокол не всегда имеет юридическое значение. Сам по себе он может связывать стороны, только если по всем признакам соответствует понятию "предварительный договор" (ст. 429 ГК). Подобный договор должен быть заключен в простой письменной форме или в форме, предусмотренной для договоров данного вида, и должен содержать все существенные условия будущего договора, а также срок, в течение которого будет заключен основной договор. Если такой срок не установлен, то основной договор должен быть заключен в течение одного года. При наличии предварительного договора возможно понуждение контрагента к заключению основного договора.

Существует также обязательный порядок заключения договора с победителем торгов (см. подробнее следующий параграф).

К исключениям из принципа свободы договора относятся также реализация преимущественного права на приобретение доли в общей собственности, приобретение долей (акций) в уставном капитале хозяйственных обществ, преимущественное право заключения договора на новый срок (например, при заключении договора аренды).

Во всех перечисленных случаях можно принудить сторону к заключению договора на основании ст. 445 ГК РФ. Споры о понуждении к заключению договора являются не единственными при заключении договоров. Отдельную категорию споров составляют споры о договорных условиях, когда мы имеем дело с протоколами разногласий, которые фиксируют предложенные сторонами условия договора, а также сроки их согласований. Протоколы разногласий необходимы в случае заключения договора, обязательного для одной из сторон (ст. 445 ГК РФ). Это касается, в первую очередь, хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке. В силу своего рыночного господства они могут затягивать переговорный процесс по заключению договоров с некоторыми потребителями, навязывать им невыгодные условия. Поэтому обмен проектами договора должен сопровождаться протоколами разногласий, если они имеются у сторон. Протокол разногласий является акцептом оферты на иных условиях, поэтому подписание такого протокола не приводит к заключению договора*(69).

Протокол разногласий должен оформляться в процессе переговоров по заключению договоров поставки и поставки для государственных нужд (ст. 507, 528 ГК РФ). Следует уточнить, что протокол разногласий на проект государственного или муниципального контракта может использоваться только в случае размещения заказа "у единственного поставщика"*(70). При размещении заказа путем проведения аукциона, конкурса или запроса котировок контракт заключается путем включения в проект, предложенный государственным или муниципальным заказчиком, условий, содержащихся в заявке победителя. Использование протокола разногласий означает спор по условиям договора, при заключении договора на торгах это может быть расценено еще и как уклонение победителя от заключения договора (государственного или муниципального контракта). Что может послужить основанием для его включения в Реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, при заключении договора, который не является обязательным для одной из сторон, а также не является договором поставки или его разновидностью, протокол разногласий составляется лишь по желанию сторон. То же самое можно сказать и о сроке рассмотрения разногласий. По общему правилу, он составляет 30 дней. Поскольку данный срок определен диспозитивной нормой, он может быть как большей, так и меньшей продолжительности. Обычно сторона, которая направляет своему контрагенту проект договора, в сопроводительном письме указывает, в течение скольких дней она хотела бы получить либо подписанный контрагентом договор, либо не подписанный договор с протоколом разногласий к нему.

Традиционно протоколы разногласий составляются в виде текста на листе бумаги, разделенном пополам. С одной стороны излагается редакция условий (пунктов) договора, предложенная одной стороной (оферентом), а с другой редакция, которую считает приемлемой вторая сторона (акцептант). Зачастую договоры заключаются с пометкой "подписано с протоколом разногласий"; иными словами, одновременно существуют сразу два документа: и договор, и протокол разногласий к нему. В этой связи возникает вопрос о правовой квалификации взаимоотношений контрагентов. Поскольку договором является соглашение двух или нескольких лиц, а в протоколе указываются разногласия, то в судебно-арбитражной практике давно выработан такой подход: подписание договора с протоколом разногласий, которые не относятся к существенным условиям договора, считается заключением договора без этих условий*(71). Наличие протокола разногласий, несомненно, может иметь и негативные последствия. К примеру, если разногласия касались условия о неустойке, то впоследствии невозможно требовать ее взыскания, так как соглашение о неустойке сторонами не было достигнуто.

Предложение заключить договор на иных условиях, изложенных в протоколе разногласий, является новой офертой, а возникшие разногласия существенными условиями такого договора, так как достижение согласия по ним является обязательным условием его заключения. Такая трактовка нередко встречается при рассмотрении судебных споров, и при наличии протокола разногласий договор суд признает договор заключенным*(72).

Возможна ситуация, когда стороны неоднократно обмениваются протоколами разногласий, но так и не могут прийти к соглашению, т.е. не могут заключить договор. В этом случае они вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда. Условия договора тогда определяются в соответствии с судебным решением (ст. 446 ГК), причем суд не обязан соглашаться с редакцией одной из сторон, он вправе предложить свою собственную. В любом случае контрагенты имеют возможность устранить имеющиеся разногласия, выработав согласованную редакцию всех пунктов договора, или подписав протокол согласования (урегулирования) разногласий как отдельный документ.

§ 2. Торги как особый способ заключения договоров

в современной коммерции

Проведение торгов для заключения договоров обусловлено необходимостью поиска контрагента, а также желанием обеспечить максимально выгодные условия сделки путем обострения конкуренции между потенциальными контрагентами (участниками торгов). Заключение договоров путем проведения торгов сопряжено с определенными сложностями, необходимостью дополнительных финансовых затрат на их подготовку и проведение, но оно влечет для заказчиков и определенную экономическую выгоду.

Торги могут проводиться для выбора инвесторов, арендаторов, при приватизации государственного (муниципального) имущества, размещении заказов для государственных (муниципальных) нужд, выборе подрядчиков, продаже арестованной недвижимости в исполнительном производстве, обращении взыскания на предмет залога, продаже имущества должника в ходе банкротства (на стадиях внешнего управления и конкурсного производства). Многие коммерческие организации (ОАО "Газпром", РАО "ЕЭС России", ОАО "ТНК-ВР" и др.) проводят торги и по собственной инициативе для объективного выбора лучшего контрагента.

Наше законодательство предусматривает две формы проведения торгов: аукцион и конкурс (п. 4 ст. 447 ГК)*(73). Различия между ними состоят в принципе определения победителя. Победителем аукциона является лицо, предложившее "лучшую цену". Следует оговориться, что в точном соответствии с п. 4 ст. 447 ГК выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую, а не лучшую цену. Объяснение этой формулировке видится в том, что ГК РФ прямо регулирует только одну разновидность аукционных торгов: торги на продажу, а не на покупку чего-либо. Подобный аукцион называют еще "аукцион с восходящей ценой", "прямой аукцион", "английский аукцион", "аукцион с активной конкуренцией".

На таком аукционе победитель определяется путем пошагового повышения цены на товар (имущество). Перед началом торгов объявляется "шаг аукциона" денежный интервал, на который увеличивается цена предмета торгов на аукционе. Шаг аукциона чаще всего устанавливается в процентном соотношении к начальной (стартовой) цене, но может быть выражен и в твердой денежной сумме. Каждая последующая оферта по цене превышает предыдущую, и выигрывает последний оферент.

Активный аукцион всегда используется в сфере исполнительного производства, так как основной смысл продажи арестованной недвижимости должника заключается в получении судебным приставом-исполнителем наибольшей суммы для покрытия задолженности по исполнительным листам. Помимо этого, активные аукционы являются распространенным способом приватизации государственного и муниципального имущества*(74), продажи земельных участков для жилищного строительства (ст. 38.1, 38.2 Земельного кодекса РФ) и во многих других случаях.

Однако на практике огромное количество торгов проводится не только на продажу, но и на приобретение товаров, работ или услуг. В этом случае заказчик торгов, наоборот, заинтересован в получении минимальной цены. Победитель подобного аукциона (редукциона) определяется путем пошагового (при устном соревновании) понижения начальной (стартовой) цены. Цена постепенно снижается до ее первого акцепта одним из участников и торги выигрывает первый акцептант. Синонимы такого аукциона "обратный аукцион", "голландский аукцион", "аукцион с пассивной конкуренцией". Начальная цена является предельной ценой, она обязательно должна быть снижена участниками торгов. Редукционы наиболее распространены в сфере размещения государственных и муниципальных заказов. Например, наличие в заявке участника размещения заказа предложения о цене государственного или муниципального контракта, превышающей его начальную (максимальную) цену само по себе является основанием для отказа ему в допуске к участию в аукционе или конкурсе.

На конкурсных торгах (от лат. "сoncursus" течение, столкновение) победителем считается лицо, предложившее лучшие условия исполнения договора, использования имущества. Критерии отбора устанавливает заранее сформированная конкурсная комиссия, в которую могут входить не только сотрудники заказчика торгов, но и любые лица, которые имеют научный авторитет, профессиональную репутацию, считаются специалистами в определенной области.

К этим критериям, как правило, относятся финансовые средства компании, трудовые ресурсы, профессиональные навыки персонала, наличие необходимого оборудования, опыт работы.

Например, для победы в земельном конкурсе решающее значение имеет режим использования имущества: целевое использование земельного участка, соблюдение экологических и архитектурно-планировочных требований, обеспечение максимального размера инвестиций, проведение работ по рекультивации, благоустройству и пр. В свою очередь, на аукционе земельные участки продаются в случае, когда от покупателя (арендатора) не требуется выполнения каких-либо условий, кроме целевого использования земли.

Торги в форме конкурса являются удобным способом для их инициатора выбрать контрагента с наиболее оптимальными условиями сделки. Смысловое значение термина "конкурс" сводится к соревнованию, состязанию, конкуренции с целью выявить наилучших участников. Одним словом, конкурс это мероприятие, целью которого является определение лиц, наиболее способных к оптимальному решению поставленной задачи*(75).

Различия между аукционом и конкурсом, по большому счету, несущественны. Аукцион это тот же самый конкурс, но лишь с одним критерием отбора, в качестве которого выступает цена. Допустимо дать и определение конкурса через понятие аукциона, ведь конкурс это тот же самый аукцион, участники которого прошли определенный квалификационный отбор и по заключению конкурсной комиссии удовлетворяют всем заявленным требованиям (критериям).

Зачастую заказчик торгов устанавливает смешанные (и аукционные, и конкурсные) требования к победителю, который должен одновременно предложить и лучшие условия исполнения договора, и лучшую цену (например, приватизационные конкурсы, земельные конкурсы по продаже участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, для строительства нежилых объектов). Нужно признать, что в таком случае конкурс будет полностью идентичен аукциону.

Предмет любых торгов может быть разделен заказчиком (организатором торгов*(76)) на лоты (партии товаров, виды работ или услуг). Разбивка на лоты повышает эффективность проведения торгов, так как в отношении каждого лота заключается отдельный договор. Следовательно, чем больше лотов, тем больше потенциальных победителей внутри одного аукциона или конкурса.

Наше законодательство различает открытые и закрытые торги:

1. По составу участников.

1.1. В открытых торгах может участвовать любое лицо;

1.2. В закрытых торгах участвуют только специально приглашенные лица.

2. По форме подачи предложений о цене.

2.1. Открытая форма устное соревнование между участниками (часто используется в ходе проведения аукционов);

2.1. Закрытая форма ("аукцион первой цены") запечатанные конверты.

На практике в открытом виде зачастую представляются технические предложения, а в закрытом финансовые. Такая форма подачи предложений позволяет в большей степени обеспечить объективность оценки со стороны членов конкурсной комиссии, поскольку они могут первоначально сосредоточить свое внимание на квалификационных характеристиках участников торгов, выявить достоинства и недостатки каждого предложения, не обращая внимания на их цену. Торги с закрытой формой подачи предложений о цене в большей степени распространены при проведении конкурсов, а не аукционов, ведь именно победитель конкурса определяется как лицо, предложившее лучшие условия.

Но здесь может возникнуть проблема подачи одинаковых ценовых предложений, что обнаруживается лишь при вскрытии конвертов, а не в момент их приема организатором торгов. В такой ситуации выигравшим торги признается участник, заявка которого была подана раньше, что проверяется по журналу регистрации заявок участников торгов.

Успешность торгов во многом зависит от их информационного обеспечения. По общему правилу, извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее, чем за 30 дней до их проведения (п. 2 ст. 448 ГК). Характерно, что извещение о проведении торгов должно быть именно "сделано", здесь нет акцента на публикацию извещения о торгах в печатных средствах массовой информации. Дело в том, что при проведении торгов, закрытых по составу участников, специально приглашаются конкретные лица, поэтому извещение не публикуется, а именно делается организатором торгов путем рассылки персональных приглашений. Открытые торги, напротив, предполагают публикацию извещения для всеобщего сведения.

Для принятия решения об участии или неучастии в открытых торгах потенциальному претенденту требуется определенное время. Оно необходимо, чтобы оценить условия торга и свои возможности для победы в нем, именно поэтому претендент должен "иметь под рукой" всю необходимую информацию, т.е. опубликованное извещение о торгах. Поэтому сообщение сложной и большой по объему информации, сделанное по радио, или извещение, однократно переданное по местному каналу телевидения, является ненадлежащим извещением об открытых торгах, так как не позволяет эту информации зафиксировать.

За рубежом информация о торгах также обязательно публикуется (Болгария, Венгрия, Чехия, Швейцария). Германское законодательство в ряде случаев допускает организацию торгов без соблюдения каких-либо формальностей. Это так называемые торги под открытым небом, когда условия их проведения сообщаются устно к моменту их открытия.

Некоторые законодательные нормы уточняют порядок сообщения информации о проведении торгов. В частности, информационное сообщение о продаже государственного (муниципального) имущества подлежит опубликованию в СМИ, определенных соответственно Правительством РФ, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления. Информация о размещении государственного (муниципального) заказа на официальном сайте в сети "Интернет" не может заменить опубликование такой информации в официальном печатном издании (например, в журнале "Конкурсные торги").

Важное практическое значение имеет вопрос о юридической природе извещения о проведении торгов. Если считать извещение о проведении торгов публичной офертой предложением вступить в договор, обращенным к неопределенному кругу лиц, то путем подачи заявки участником размещения заказа акцептуются все условия конкурсной (аукционной) документации. В таком случае представление конкурсного предложения или сообщение об участии будет акцептом оферты, а возникшее обязательство будет носить договорный характер". В судебно-арбитражной практике имеются решения, аналогичные этой позиции: приглашение на участие в торгах любого, кто согласен на предложенные условия и отзовется на объявление, подав заявку и оплатив задаток, рассматривается как публичная оферта в соответствии со ст. 437 ГК*(77).

Однако, вопреки распространенной в современной юридической науке позиции о существовании между организатором торгов и участниками "соглашения на участие в торгах", торги это не одна сделка (договор). Торги есть сложный юридический состав, включающий в себя совокупность нескольких последовательно совершаемых сделок, в частности, одностороннюю сделку организатора торгов в виде извещения об их проведении, одностороннюю сделку участника торгов, подавшего заявку на участие в них и т.д.

Основной обязанностью организатора торгов является не прием заявок от участников, а проведение самих торгов. Эта обязанность возникает в момент извещения о предстоящих торгах и, в случае получения менее двух заявок, прекращается. По итогам торгов договор заключается не со всеми лицами, подавшими заявку на участие, а только с участником, заявке которого присвоен первый номер (победителем). Кроме того, публичная оферта в отличие от извещения о проведении торгов не предполагает состязательности между неопределенным кругом лиц. Следовательно, извещение о предстоящих торгах не может считаться офертой. Извещение о торгах это односторонняя сделка организатора, с которой начинаются торги, ее последствием является приглашение делать оферты, т.е. подавать заявки (предложения).

Интересным форматом информационного обеспечения являются выездные торги, которые, к примеру, успешно проводятся в Украине для продажи земельных участков, находящихся в государственной и коммунальной собственности. В России выездные торги пока что практикуются биржами, например, торги зерном в зернопроизводящих хозяйствах определенного региона. В Москве выездные торги еженедельно проводятся специализированным государственным унитарным предприятием по продаже имущества города Москвы, предмет этих торгов нежилые помещения небольшой площади, продаваемые малым предпринимателям с аукциона. Проведение выездных торгов позволяет расширить круг лиц, потенциально заинтересованных в приобретении предмета торгов. Чем больше лиц получит информацию о предстоящих торгах, тем больше вероятность определения лица, предлагающего максимально лучшие условия приобретения имущества, выставленного на торги.

Участники торгов должны внести организатору задаток, который возвращается проигравшим участникам, а также в случае, если торги не состоялись (п. 4 ст. 448 ГК). У победителя торгов сумма, внесенная в качестве задатка, засчитывается в счет исполнения обязательств по выигранному на торгах договору. Уклонение лица, выигравшего торги, от подписания протокола о результатах торгов влечет утрату им внесенного задатка. В свою очередь, организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.

Задаток защищает интересы организатора торгов только в одном случае: если лицо, признанное победителем торгов, уклоняется от подписания протокола об их итогах (п. 5 ст. 448 ГК). Но при проведении торгов возможны другие разнообразные нарушения со стороны участников, и задаток организатора торгов от них не защищает. Предположим, если до истечения объявленного срока проведения торгов участники отозвали свои предложения, торги необходимо признать несостоявшимися. Все затраты организатора на подготовку этих торгов никак не окупятся, потому что несостоявшиеся торги означают возврат всех задатков.

Поэтому на практике функции задатка на торгах часто выполняют альтернативные способы обеспечения, например, простые векселя и банковские гарантии. Кроме того, наряду с задатками организаторы торгов взимают с участников иные платежи, такие как "плата за участие в торгах", "плата за обработку заявки", "регистрационный взнос" и т.п. Подобные платежи не предусмотрены законодательством, их взимание может быть оспорено проигравшими участниками торгов.

Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица (п. 1 ст. 449 ГК). Оспаривая торги, истец должен доказать суду конкретные факты нарушения установленных правил организации и проведения торгов. Поэтому современная судебно-арбитражная практика рассматривает споры о признании торгов недействительными по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок*(78). Нарушение установленных законом правил проведения торгов является специальным основанием их недействительности. Торги можно признать недействительными по признаку их оспоримости в случае нарушения правил их проведения, только если речь идет о так называемых процедурных нарушениях. В редких случаях можно говорить и о ничтожности торгов, но исключительно в случае нарушения общих норм, установленных законодательством*(79).

Чаще всего, заинтересованность в судебной защите предполагается, в ряде случаев законодательство прямо определяет круг лиц, которые вправе обратиться за судебной защитой. Но применительно к оспариванию торгов круг "заинтересованных" лиц законодательством не установлен.

Процедурные нарушения при проведении торгов являются специальным основанием для признания их недействительными, поэтому заинтересованность в оспаривании результатов торгов носит специальный, а не общий характер. К оспариванию допускаются лица, чьи права и охраняемые законом интересы нарушены в результате проведения торгов. Как правило, требовать признания результатов торгов недействительными могут участники торгов, а также лица, которым было незаконно отказано в участии в торгах*(80).

От недействительных торгов следует отличать несостоявшиеся торги. Их общим правовым последствием является недействительность договора, заключенного по итогам торгов. Недействительные торги состоялись, но в связи с допущенными при их проведении нарушениями, результаты таких торгов могут быть лишены юридической силы по решению суда. Несостоявшиеся торги фактически проведены, но правовой силы они изначально не имели. Несостоявшиеся торги не могут быть признаны недействительными, так как отсутствует сам предмет спора. Признание торгов несостоявшимся не связано с какими-либо нарушениями процедур или общих норм законодательства. Несостоятельность связана исключительно с отсутствием состязательности. В свою очередь, недействительность торгов следствие нарушений законодательно установленных правил их проведения (п. 1 ст. 449 ГК).

Отсутствие состязательности между участниками торгов может проявляться может проявляться по-разному:

1) участник торгов один и соревнование в таком случае невозможно (п. 5 ст. 447 ГК), единственному участнику просто не с кем торговаться;

2) в ходе аукциона, открытого по форме подачи ценовых предложений, после троекратного объявления аукционистом начальной цены никто не поднял билет. В такой ситуации отсутствуют предложения о приобретении имущества, т.е. участники аукциона пассивны, и торги следует считать несостоявшимися;

3) на торгах, закрытых по форме подачи ценовых предложений, участники (все либо все, кроме одного) подают заведомо неприемлемые для организатора торгов ценовые предложения. А именно: на торгах с восходящей ценой подано ценовое предложение ниже минимума, определенного организатором торгов, а на торгах, идущих на понижение цены, напротив, ценовое предложение, превышающее начальную (предельную) цену. Подобные ценовые предложения отклоняются организатором и, следовательно, торги не состоялись;

4) участники торгов являются аффилированными лицами (одна компания является единственным учредителем другой или одно и то же лицо выполняет функции единоличного исполнительного органа в компаниях, участвующих в торгах, руководители компаний являются супругами или близкими родственниками и т.п.).

В случае признания торгов несостоявшимися организатор торгов может объявить о повторном проведении торгов, изменив их условия. В то же время признание несостоявшимися торгов на размещение государственного (муниципального) заказа не означает необходимости проведения повторных торгов. В этом случае государственный (муниципальный) контракт заключается с единственным участником, подавшим заявку на участие в торгах, причем на условиях, изложенных в его заявке, но не превышающих начальную (максимальную) цену контракта (или отдельного лота), объявленную в извещении о проведении торгов. Такую процедуру можно считать заключением государственного контракта на бесконкурсной основе. Аналогичные последствия установлены и в случае, когда несостоявшимся объявлен аукцион по продаже государственного или муниципального земельного участка (либо права его аренды) для жилищного строительства (ст. 38.1 Земельного кодекса РФ).

§ 3. Форма торговых договоров

Универсальной для торговых договоров является простая письменная форма. Хотя законодательство допускает устную форму для сделок, исполняемых при их совершении, а также сделок во исполнение письменного договора, на практике это применяется редко, так как в случае спора на документальные доказательства ссылаться будет невозможно.

Письменная форма договора обязательна, если в нем участвует юридическое лицо, а также в некоторых иных случаях. Например, условия о неустойке могут быть изложены только письменно (ст. 331 ГК). Письменная форма считается соблюденной:

1) при составлении одного документа, подписанного уполномоченными лицами;

2) при обмене документами посредством почтовой, телефонной, электронной связи, позволяющей установить, что документ исходит от стороны по договору. Здесь должны быть соблюдены правила об акцепте оферты. Стороны могут также прийти к соглашению о подписании договора с использованием аналогов собственноручной подписи.

Нужно отметить, что существуют и специальные правила о соблюдении формы соответствующего договора. Так, для договора займа соблюдением письменной формы считается выдача заемной расписки (ст. 808 ГК). Некоторые договоры могут заключаться только путем составления единого документа, подписанного обеими сторонами. Например, договор продажи недвижимости (ст. 550 ГК), договор продажи предприятия (ст. 560 ГК), аренды здания или сооружения (ст. 651 ГК). То же самое можно сказать об учредительном договоре участников общества с ограниченной ответственностью и договоре учредителей о совместной деятельности по созданию акционерного общества.

Простая письменная форма требуется для следующих договоров (сделок):

а) сделки юридических лиц между собой и с гражданами;

б) сделки граждан между собой на сумму более 10 МРОТ (1 тыс. руб.). Если же сделка безвозмездная, то вопрос о ее форме определяется исходя из цены передаваемого имущества или оказываемых услуг;

в) в случаях, предусмотренных законом, независимо от суммы сделки и ее субъектного состава (кредитный договор, залог, поручительство, продажа недвижимости).

Нотариально удостоверенная письменная форма соблюдается путем совершения нотариусом удостоверительной надписи на документе. Например, доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы; совершение передоверия по доверенности; брачный договор; договор ренты; завещание*(81). Из данного перечня очевидно, что в торговом обороте нотариальная форма сделок не имеет применения.

Письменная форма с государственной регистрацией применяется далеко не для всех сделок, связанных с недвижимостью. Распространенный случай это договор продажи нежилой недвижимости. Сам договор регистрации не подлежит, регистрируется лишь переход права собственности на имущество. В то же время есть особый вид недвижимости это жилые квартиры и дома, при продаже которых регистрируется сам договор.

Государственная регистрация связана, в основном, с недвижимостью. Если предметом договора является имущество, которое можно демонтировать без ущерба его назначению, регистрация не требуется. Хотя аналогичная процедура установлена также для оформления сделок, направленных на передачу прав на некоторые объекты интеллектуальной собственности (товарные знаки, топологии интегральных микросхем).

Квалификация имущества в качестве недвижимости имеет значение для оценки самого факта заключения договора. Если имущество является недвижимым, то, например, в случае его продажи действует ст. 554 ГК РФ, требующая указывать в договоре данные о расположении недвижимости на земельном участке или в составе другого имущества. Это условие является существенным, и при его отсутствии договор продажи недвижимости считается незаключенным.

Государственной регистрации в обязательном порядке подлежит договор аренды недвижимости*(82). При этом на практике зачастую возникает вопрос, необходимо ли получать свидетельство о государственной регистрации права аренды недвижимого имущества. Такие свидетельства выдаваться не могут, поскольку регистрируется не право аренды, а договор*(83), можно также отнести завещательное распоряжение денежными средствами, размещенными на банковских счетах и вкладах (депозитах).

Государственной регистрации подлежат также договоры, связанные с передачей прав на использование объектов интеллектуальной собственности (см. § 5 лекции 4).

§ 4. Правовое значение подписи и печати на договоре

Подпись это реквизит, которым завершается составление договора. Подпись подтверждает, что содержание договора соответствует действительной воле стороны. Гражданское законодательство не содержит легального определения термина "подпись", однако подпись уполномоченного лица требуется во всех документах (договорах, актах, доверенностях, оферте о заключении договора и ее акцепте).

Подпись, совершаемая на документах, исходящих от организации, имеет даже более важное значение, чем проставление на них печати. Наличие только одной подписи на документе при отсутствии на нем печати подтверждает его действительность. Такая точка зрения в настоящее время получила распространение в юридической литературе и в судебно-арбитражной практике.

Так, по одному из дел суд решил, что акт сверки взаиморасчетов имеет доказательственную силу даже при отсутствии на нем круглых печатей, так как имеются подписи руководителей и главных бухгалтеров*(84). В другом случае было признано, что отсутствие печати организации на письменном договоре не влечет его недействительности. Дополнительные требования к форме сделки, в том числе скрепление печатями, устанавливаются законом или самим договором*(85). Отсутствие или подделка печати на письменном договоре не влияет на его действительность*(86).

Согласно п. 1 ст. 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Традиционное наличие оттисков печатей на договорах действующим законодательством не предусматривается. Например, законы о хозяйственных обществах предусматривают, что общества должны иметь круглые печати, но не указывают, для чего именно. Зачастую необходимость наличия печатей на договорах трактуется как обычай делового оборота в предпринимательской деятельности (ст. 5 ГК).

Однако обычай делового оборота как правовая норма может применяться только в двух случаях:

а) если к нему есть отсылка в законодательстве;

б) при наличии пробела в законодательстве.

Норма ст. 160 ГК РФ о письменной форме сделки сформулирована предельно четко, поэтому нет оснований рассматривать проставление печатей на договоре в качестве обычая делового оборота. Скрепление печатью следует считать дополнительным требованием к форме договора, несоблюдение которого влечет последствия несоблюдения письменной формы (т.е. невозможность в случае спора ссылаться на свидетельские показания п. 1 ст. 162 ГК).

В судебно-арбитражной практике считается, что проставление печати на договоре позволяет обезопасить стороны от возможных ошибок при выборе контрагента путем предоставления дополнительных доказательств идентичности лица, совершающего сделку, а также для удостоверения его полномочий*(87).

То же самое можно сказать и о так называемом "парафировании" или "визировании" договоров. Оно имеет правовое значение только в тех случаях, когда стороны сочли это необходимым и необходимость визирования договоров обусловлена в тексте договора*(88).

Вместе с тем, в Гражданском кодексе РФ существует норма о необходимости печати применительно к порядку оформления доверенностей от имени юридического лица. Такая доверенность требует наличия подписи руководителя и приложения печати организации (п. 5 ст. 185 ГК). На доверенностях, выданных от имени государственных и муниципальных предприятий, на получение и выдачу денег и имущественных ценностей необходима также подпись главного бухгалтера.

В современной торговой практике в основном используются два аналога собственноручной подписи: факсимиле и электронная цифровая подпись (ЭЦП).

Факсимиле (от лат. "fac simile" сделай подобное) (1) клише-печать, воспроизводящая собственноручную подпись; (2) точное воспроизведение графического оригинала (рукописи, подписи) фотографическим или печатным способом.

Возможность использования при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи, электронно-цифровой подписи (ЭЦП)*(89) либо иного аналога собственноручной подписи (кода, шифра) предусмотрена в п. 2 ст. 160 ГК. Вместе с тем использование любых аналогов собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Что касается ЭЦП, то проставление ее на документе возможно только тогда, когда сам документ существует в электронной форме, а не на бумажном носителе, как это обычно бывает. Для того чтобы электронный документ мог иметь доказательственную силу, в нем должен быть предусмотрен порядок разрешения возможных разногласий*(90).

Возможность использования аналогов собственноручной подписи предусмотрена Положением о безналичных расчетах в Российской Федерации от 3 октября 2002 г. N 2-П, опять же со ссылкой на нормативные акты. Сейчас ЭЦП получила распространение именно в банковской практике в связи с внедрением системы "Банк-Клиент" и прочих.

В современной судебно-арбитражной практике встречаются примеры негативного отношения к использованию факсимиле. Так, оформление векселей возможно только собственноручной подписью векселедателя*(91). Контрагентам необходимо заключать отдельное соглашение о возможности использования факсимиле, иначе договор с его использованием будет признан недействительным*(92). Законодательство о налогах и сборах не предусматривает использования аналогов собственноручной подписи, поэтому счета-фактуры, подписанные факсимиле, считаются недействительными*(93).

§ 5. Полномочия на подписание договора

От имени юридического лица договор подписывает его орган, уполномоченный на это учредительными документами, т.е. единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор). Другие лица вправе подписывать договор только на основании доверенности.

На договоре не требуется подпись главного бухгалтера, так как в силу Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" договор не является денежным или расчетным документом. Поскольку дополнительные требования к письменной форме сделки (договора) устанавливаются законом или договором, некоторые юристы полагают, что Федеральный закон "О бухгалтерском учете" является именно тем законом, который в качестве дополнительного реквизита договора предусматривает подпись главного бухгалтера.

С одной стороны, это действительно эффективно для того, чтобы бухгалтер мог контролировать движение имущества и расходование денежных средств. С другой стороны, это усложняет гражданский оборот и противоречит ст. 53 ГК, устанавливающей, что юридическое лицо приобретает права и обязанности через свои органы. Главный бухгалтер органом юридического лица не является. Поэтому бухгалтер может контролировать договорную работу путем обязательного подписания документов по приемке товарно-материальных ценностей и денежных средств.

Следует различать две ситуации, связанные с превышением полномочий при подписании договора от имени организации.

1. Договор подписан лицом, который не уполномочен надлежащим образом (не является органом юридического лица, не имеет доверенности)*(94).

2. Договор подписан органом юридического лица, но с превышением полномочий (за пределами полномочий)*(95).

В первом случае применяются последствия, предусмотренные ст. 183 ГК о действиях представителя, во втором действует ст. 174 ГК о недействительности заключенной сделки. Орган юридического лица не является его представителем, действия органа признаются действиями самого юридического лица, поэтому к оспариванию его полномочий не может применяться ст. 183 ГК*(96).

Статья 183 ГК применяется независимо от того, знала ли другая сторона о том, что представитель действует с превышением полномочий или при отсутствии таковых. Кроме того, важно учесть, что закон не предусматривает возможности считать такую сделку недействительной. Напротив, сделка действительна и считается совершенной в интересах представителя.

В то же время судебная практика довольно широко трактует понятие "прямое последующее одобрение сделки", при наличии которого сделка будет считаться совершенной в интересах самого юридического лица.

Прямым последующим одобрением сделки может считаться частичная или полная оплата товаров, работ, услуг, их приемка, уплата процентов и неустойки и пр.*(97)

Так, например, договор строительного подряда был подписан неуполномоченным лицом, но в период строительства производились промежуточные платежи, переписка шла за подписью руководителя, акт о приемке работ подписан руководителем. Суд решил, что эти факты свидетельствуют о прямом последующем одобрении сделки*(98).

В другом деле сотрудник по доверенности принял товар, но организация отказалась его оплачивать, так как доверенность была подписана неуполномоченным лицом.

Недействительности сделки в этом случае нет, так как она считается заключенной в интересах представителя. Суд самостоятельно решает, применять или нет ст. 183 ГК, принимая во внимание длительное молчание после получения товара на склад организации и прежние деловые отношения сторон*(99).

Договор подписан неуполномоченным лицом, но отгруженный товар принимался по накладным и оплачивался. Данный факт не признан судом "прямым последующим одобрением сделки", так как в накладных и счетах не было ссылок на номер и дату договора*(100). Подписание договора неуполномоченным лицом не является основанием для признания его незаключенным, так как это обстоятельство само по себе не создает препятствий для надлежащего исполнения договора*(101).

Статья 174 ГК о недействительности сделки, заключенной органом юридического лица за пределами своих полномочий, применяется при одновременном наличии нескольких условий.

1. Полномочия руководителя организации должны быть ограничены учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в законе.

2. Заключенная сделка является оспоримой, следовательно, иск о признании ее недействительной может быть заявлен в течение одного года со дня, когда истец узнал или должен был узнать о соответствующих обстоятельствах.

3. Иск может быть заявлен лицом, в интересах которого были установлены ограничения полномочий руководителя, таким лицом является сама организация. Но суды могут признавать такие сделки недействительными и по своей инициативе без предъявления иска, в том числе встречного.

4. Для признания сделки недействительной необходимо доказать, что другая сторона по сделке знала или заведомо должна была знать об ограничениях полномочий.

Хотя не существует прямых доказательств того, что директор при подписании договора вышел за пределы своих полномочий, обычно суды подходят к этому вопросу проще. Как правило, в преамбуле любого договора указываются полномочия руководителя. Например, "...ООО "Свет" в лице директора, действующего на основании устава...". Таким образом, другая сторона по сделке заведомо должна ознакомиться с текстом устава своего контрагента и знать о существующих ограничениях*(102).

5. Если впоследствии заключенная сделка будет одобрена, оснований для признания ее недействительной не будет. Одобрением может считаться принятие исполнения по сделке, а также (что стало встречаться в судебной практике) одобрение ее на последующем заседании совета директоров или общем собрании участников (акционеров)*(103).

§ 6. Процедуры заключения крупных сделок в хозяйственных обществах

Крупными являются сделки, которые:

1) представляют собой сделки с имуществом,

2) связаны с его приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно.

Отдельно в законе названы сделки, предмет которых составляет особый вид имущества денежные средства (кредит и заем), а также сделки, по которым у акционерного общества в будущем может возникнуть обязанность отвечать своим имуществом либо конкретным (при залоге), либо всем (при поручительстве).

Правила о крупных сделках распространяются также на сделки, предметом которых являются деньги, ценные бумаги и имущественные права (уступка права требования, перевод долга)*(104). Даже если объект сделки не является имуществом в гражданско-правовом смысле (работы, услуги), но сделка носит для общества возмездный характер и встречное удовлетворение, получаемое или предоставляемое обществом, будет имуществом, то такая сделка может считаться крупной.

Крупными могут быть две группы сделок:

1) сделки, прямо или косвенно связанные с отчуждением или приобретением имущества;

2) сделки, прямо или косвенно связанные с возможностью отчуждения имущества (предварительный договор купли-продажи, договор аренды с правом выкупа, договор комиссии, доверительное управление имуществом).

Крупной сделкой могут считаться несколько взаимосвязанных сделок, что определяется судом с учетом конкретных обстоятельств дела. Конечно, взаимная зависимость одной сделки от другой должна строиться на основе правовой связи*(105). В современной судебно-арбитражной практике выработаны некоторые критерии определения взаимосвязанных сделок:

1) предметом сделок является однородное имущество;

2) сделки совершены в течение короткого периода времени;

3) сторонами сделок являются одни и те же либо взаимозависимые (или аффилированные) лица;

4) денежные средства, полученные от сделок, направлены на решение какой-либо одной определенной задачи;

5) одна или несколько сделок обеспечивают исполнению одного обязательства.

Спорным является вопрос об отнесении к крупным сделкам договоров аренды. В одном случае судом был сделан вывод, что договор аренды не может быть признан крупной сделкой, так как имущество по нему переходит не в собственность, а во временное владение и пользование*(106). В другом деле суд с учетом срока аренды и стоимости передаваемого в аренду имущества признал договор крупной сделкой для арендодателя, так как в результате ее исполнения фактически была прекращена его производственная деятельность*(107).

Критерии крупных сделок

1. Стоимость имущества, являющегося предметом сделки, сопоставляется с балансовой стоимостью активов общества, а не с размером его уставного капитала.

2. Учитывается сумма активов по данным бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату без уменьшения ее на сумму долгов.

При отчуждении имущества его стоимость определяется по данным бухгалтерского учета, при приобретении по цене приобретения. Иными словами, при приобретении имущества с балансовой стоимостью будет сопоставляться действительная рыночная стоимость имущества, т.е. более высокая, в отличие от сделок по отчуждению имущества.

В практике возник вопрос, какую стоимость по бухгалтерскому учету следует принимать во внимание: первоначальную или остаточную. Если брать остаточную стоимость, то сравниваются разноуровневые понятия, так как в этом случае она сопоставляется со стоимостью активов, под которой понимается сумма остаточной стоимости амортизируемых активов и первоначальной всех остальных. Кроме того, зачастую важнейшие для производственного цикла основные средства полностью самортизированы. В этом случае с балансовой стоимостью активов следует сопоставлять "ноль", что приводит к неразрешимому противоречию.

Определенная советом директоров цена отчуждаемого имущества (п. 2 ст. 78 Федерального закона "Об акционерных обществах) фактически не имеет никакого значения для квалификации крупной сделки.

Если общество намеревается приобрести имущество, то от цены приобретения зависит, будет ли сделка для общества крупной. Цена приобретения предмета крупной сделки определяется советом директоров. Таким образом, от того, является ли сделка по приобретению имущества крупной, зависит, должна цена приобретения определяться советом директоров или нет. С другой стороны, пока совет директоров не определит цену приобретения имущества, невозможно установить, является ли сделка крупной. В этой связи более правильной представляется формулировка п. 2 ст. 46 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", где сказано, что стоимость приобретаемого имущества по крупной сделке определяется на основании цены предложения.

В практике арбитражных судов также возник вопрос, включать ли в сумму крупной сделки налоговые платежи, подлежащие уплате. Во многих случаях цена крупной сделки определялась с учетом налога на добавленную стоимость.

Сделки, совершенные в процессе обычной хозяйственной деятельности, не считаются крупными, независимо от их стоимости. Суды часто ориентируются на содержание устава общества, определяющего виды, предмет и цели его деятельности, что неверно, поскольку хозяйственное общество обладает общей правоспособностью и термин "обычная" следует трактовать по-своему в каждом конкретном случае.