Комментарий федеральный закон

Комментарий федеральный закон

от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ

О Б ИПОТЕК Е (ЗАЛОГ Е НЕДВИЖИМОСТИ )

Принят Государственной Думой 24 июня 1997 года

Одобрен Советом Федерации 9 июля 1998 года

(в ред. федеральных законов от 09.11.2001 № 143-ФЗ, от 11.02.2002 № 18-ФЗ, от 24.12.2002 № 179-ФЗ,

от 05.02.2004 № 1-ФЗ, от 29.06.2004 № 58-ФЗ, от 02.11.2004 № 127-ФЗ, от 30.12.2004 № 214-ФЗ, от 30.12.2004 № 216-ФЗ)

Глава I. ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ Статья 1. Основания возникновения ипотеки

и ее регулирование

1. По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона — залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны — залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными феде­ ральным законом.

Залогодателем может быть сам должник по обязательству, обес­ печенному ипотекой, или лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо).

Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залого­

дателя в ег о владении и пользовании.

2. К залогу недвижимого имущества, возникающему на основа­ нии федерального закона при наступлении указанных в нем обстоя­ тельств (далее — ипотека в силу закона), соответственно применяют­ ся правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное.

3. Общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском ко­ дексе Российской Федерации, применяются к отношениям по дого­ вору об ипотеке в случаях, когда указанным Кодексом или настоя­ щим Федеральным законом не установлены иные правила.

КОММЕНТАРИЙ 129

4. Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами.

Институт залога недвижимости (ипотеки) является одним из древнейших в гражданском праве европейских государств. Он был известен еще в римском праве, но особенное значение во всем мире он приобрел в XX веке в странах с развитой рыночной экономикой. Залог недвижимости всегда являлся одним из наиболее надежных способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств. Сущ­ ность ипотеки состоит в том, что кредитор (он же залогодержатель) вправе в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения долж­ ником обеспеченного залогом обязательства обратить взыскание на предмет ипотеки и получить из вырученной от продажи суммы при­ читающийся ему долг. Недвижимость обладает высокой стоимостью и считается одним из наиболее удачных способов вложения капита­ ла, в связи с тем, что цена на нее не подвержена значительным и не­ предсказуемым колебаниям1.

Залог известен со времен Римской империи, право которой отно­ сило его к разряду прав на чужие вещи (jura in re aliena)2. Залог из­ начально служил способом обеспечения обязательств, предоставляя залогодержателю право в случае неисполнения их должником полу­ чить удовлетворение путем перевода в свою собственность заложен­ ного имущества. В настоящее время в российском праве под залогом понимается такой способ обеспечения обязательства, при котором кредитор — залогодержатель приобретает право в случае "неисполне­ ния должником обязательства получить удовлетворение за счет зало­ женного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, установленными законом.

Гражданское законодательство СССР такого понятия, как ипоте­ ка, не знало. Залог как средство обеспечения исполнения граждан­ ско-правовых обязательств допускался (ст. 192 — 202 ГК РСФС Р

1964 года, п. 1, 4 и 5 ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 31 мая 1991 года), в принципе не исключался и залог недвижимого имущества, хотя сфера применения последнего существенно ограничивалась (ч. 1 ст. 194, ст. 101 и 104 ГК РСФСР) , по крайней мере, до введения в действие вышеупомянутых Основ. Поскольку административно-командная экономика СССР и

1 Пантюхина Е.В. Правовое регулирование жилищной ипотеки в законода­

тельстве Российской Федерации. — М.: РГТЭУ, 2003.

2 Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Пере­

терского. — М.: Юристъ, 2002.

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

130 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РСФС Р не нуждалась в частноправовых механизмах, да и оборот недвижимости между гражданами отнюдь не поощрялся, то залог недвижимости, в частности, не имел широкого применения и поэтому не был предметом детального законодательного регулирования.

Впервые в послевоенный период понятие ипотеки появилось в нашем гражданском праве в Законе РФ от 29 мая 1992 года «О зало­ ге»1 , а конкретно ипотеке была целиком посвящена глава 2 разд. 2 этого Закона, которая состояла всего из четырех коротких статей и не давала подробной регламентации связанных с ипотекой отноше­ ний. Фактически она содержала определение понятия «ипотека» (ст. 42 Закона РФ «О залоге»), нормы о нотариальном удостовере­ нии и государственной регистрации договора об ипотеке, а также по­ ложения о государственной регистрации перехода вещного права на предмет ипотеки от залогодателя к другому лицу (ст. 43), отдельные нормы об ипотеке предприятия как имущественного комплекса (ст. 44) и непонятно сформулированную норму о праве залогодателя на досрочное исполнение основного обеспеченного ипотекой обяза­ тельства в случае, «если договор об ипотеке исключает возможность последующего залога того же предмета ипотеки» (ст. 45 Закона РФ

«О залоге»). Исходя из названия раздела 2 Закона РФ «О залоге»,

при ипотеке не мог иметь место заклад, то есть не допускалась пере­ дача предмета ипотеки на период действия договора об ипотеке зало­ годержателю. Кроме того, залог права аренды недвижимого имуще­ ства Законом РФ «О залоге» не исключался (см. разд. 4 данного за­ конодательного акта), но ипотекой такой залог не считался. Во всем прочем, что не было оговорено нормами главы 2 разд. 2 Закона РФ

«О залоге», к ипотеке подлежали применению общие правила разде­

ла 1 и главы 1 разд. 2 этого же законодательного акта.

Закон РФ от 29 мая 1992 года «О залоге» был шагом вперед по сравнению с ГК РСФС Р 1964 года и вышеупомянутыми Основами, но все же недостаточным.

Гражданский кодекс РФ содержит посвященный залогу § 3 гла­ вы 23, который так и называется — «Залог». Пункт 2 ст. 334 ГК РФ содержит упоминание о специальном законодательном акте, который должен регламентировать вопросы ипотеки. Понятие ипотеки, содер­ жащееся в пункте 2 ст. 334 ГК РФ , шире, чем понятие ипотеки, вве­ денное статьей 42 Закона РФ «О залоге». Понятие ипотеки по ста­ тье 42 Закона РФ «О залоге» охватывало залог лишь непосредствен­ но связанных с землей объектов вместе с соответствующими земельными участками или правом пользования ими. Понятие ипоте­ ки по пункту 2 ст. 334 ГК РФ , кроме того, включает залог собствен

1 Ведомости РФ . - 1992. - № 23.

КОММЕНТАРИЙ 131

но земельных участков самих по себе, а также залог не связанных непосредственно с землей объектов, причисленных к недвижимости частью 2 п. 1 ст. 130 ГК РФ . О залоге права аренды недвижимости как о разновидности ипотеки пункт 2 ст. 334 и вообще § 3 гл. 23 ГК РФ не упоминают.

Пункт 2 ст, 334 ГК РФ содержит важную коллизионную норму: общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ , применяются к ипотеке в случаях, когда ГК РФ или Законом об ипотеке не установ­ лены иные правила. Параграф 3 гл. 23 ГК РФ содержит специаль­ ные нормы об ипотеке в части 2 п. 1 ст. 338 (о недопустимости пере­ дачи залогодержателю недвижимого имущества, на которое установ­ лена ипотека, на период действия договора об ипотеке), в части 2 п. 2 и пунктах 3 и 4 ст. 339 (об обязательном нотариальном удосто­ верении и государственной регистрации договора об ипотеке), пунК' тах 2 — 5 ст. 340 (об объекте, на который распространяются права залогодержателя при различных видах ипотеки), пункте 2 ст. 352 (о регистрации прекращения ипотеки). Помимо § 3 гл. 23 ипотека упоминается в части первой ГК РФ , в частности в пункте 1 ст. 131 (отдельной от регистрации договора об ипотеке как сделки). В целом часть первая ГК РФ более подробно и на более высоком техни­ ко-юридическом уровне регламентирует общие вопросы залога по сравнению с Законом РФ «О залоге». Частью первой ГК РФ был введен также ряд частных (специальных) норм об ипотеке, однако по-настоящему детальное и конкретное правовое регулирование свя­ занных с ипотекой отношений было отнесено на отдельный специа­ лизированный закон об ипотеке.

Особенно нужно отметить, оценивая часть первую ГК РФ , суще­ ственное укрепление правовых позиций кредиторов по основным обеспеченным залогом обязательствам при ликвидации и банкротстве должников (см. соответственно п. 1 ст. 64 и п. 3 ст. 65 ГК РФ) . Кре­ диторы-залогодержатели получили в некоторых случаях приоритет даже перед фискальными органами, что особенно важно при поваль­ ной задолженности организаций по налогам.

В период между вступлением в силу Закона РФ «О залоге» и введением в действие Закона об ипотеке Президентом Российской Федерации неоднократно издавались нормативные правовые акты по вопросам развития ипотечного кредитования (например, ныне отме­ ненный Указом Президента РФ от 25 января 1999 г. № 112 Указ от

28 февраля 1996 г. № 293 «О дополнительных мерах по развитию

ипотечного кредитования»), а также нормативные правовые акты, санкционировавшие ипотеку земельных участков (Указ Президента РФ от 27 октября 1998 г. № 1767 «О регулировании земельных от­ ношений и развитии аграрной реформы в России»). Однако в отсут-

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

13 2 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

ствие полноценной детализированной законодательной базы ни эти многочисленные и противоречивые президентские указы и распо­ ряжения, ни издававшиеся в развитие их норм правительственные нормативные правовые акты (например, известные «Основные поло­ жения об ипотеке») не дали существенного импульса развитию ипо­ течных отношений. Такова предыстория появления Закона об ипоте­ ке и самого понятия ипотеки в том виде, в котором оно существует на данный момент.

Законом об ипотеке введено в российское гражданское законода­ тельство множество нововведений. Как главнейшие новеллы Закона необходимо выделить следующие.

Согласно статьям 1, 2 и 3 Закона ипотекой могут обеспечиваться лишь денежные требования. Требования же, к примеру, о выполне­ нии работ или оказании услуг обеспечиваться ипотекой не могут. Но денежные требования могут вытекать и из изначально неденежных обязательств, при трансформации последних в денежные (например, при замене требования о поставке товаров в натуре на требование о возврате суммы авансового платежа). Следовательно, обеспечиваться ипотекой могут и требования, вытекающие из таких (изначально не­ денежных) обязательств, но лишь в случае трансформации их в уста­ новленном законом (например, п. 3 ст. 487 ГК РФ ) порядке в обяза­ тельства денежные.

Предметом ипотеки (именно ипотеки, а не просто залога, как это было ранее) может являться право аренды недвижимого имущества. Таким образом, Закон фактически расширяет понятие ипотеки по сравнению не только с Законом РФ «О залоге», но и с частью пер­ вой ГК РФ (которая право аренды недвижимости в число возмож­ ных предметов ипотеки не включает).

Законом установлены дополнительные основания для предъявле­ ния залогодержателем требований о досрочном исполнении основно­ го обеспеченного ипотекой обязательства (ст. 12 и 35 Закона об ипо­ теке) и для досрочного обращения залогодержателем взыскания на заложенное по договору об ипотеке недвижимое имущество.

Статьей 13 Закона об ипотеке в гражданский оборот вводится но­ вый вид именных ценных бумаг, а именно — закладная. Закладная одновременно удостоверяет и право ее владельца на получение ис­ полнения по основному обеспеченному ипотекой денежному обяза­ тельству, и права залогодержателя (которым является владелец за­ кладной) по договору об ипотеке. Закладная находится в свободном обороте, она может продаваться, быть предметом договора мены, за­ лога и т.д.

Также законом введено правило о возникновении в соответствую­

щих случаях ипотечных отношений в силу закона при наступлении

КОММЕНТАРИЙ 133

определенных обстоятельств (в данном случае — при приобретении жилья за счет кредита банка или иной кредитной организации).

Законом установлены принципиально новые нормы, регулирую­

щие вопросы обращения взыскания на заложенный жилой дом (или квартиру), являющийся единственным жилищем залогодателя-граж­ данина и его семьи. Ограничивающие сферу применения ипотеки земельных участков нормы статей 62 и 63 Закона, хотя и перечерки­ вают ряд положений ранее вышедших президентских указов, но не являются нововведениями законодательства, т.к. залог сельхозуго­ дий не дозволялся нашим законодательством и ранее (например, из­ вестный десятилетний запрет на сделки с сельхозугодьями, вводив­ шийся еще Съездом народных депутатов РФ) .

Стоит рассмотреть нормы Закона РФ «О залоге» и Гражданско­ го кодекса РФ , регулирующие связанные с залогом отношения и применяемые к ипотечным отношениям помимо норм Закона об ипо­ теке, не продублированные им или продублированные лишь частич­ но. Фактически из всего Закона «О залоге» действуют и подлежат применению к ипотечным отношениям:

• нормы раздела 4 о залоге прав — применительно к ипотеке права аренды недвижимого имущества;

• нормы ст. 18 Закона РФ о ведении залогодателем книги запи­

си залога.

Помимо норм Закона об ипотеке большое число норм о залоге, применимых к ипотечным отношениям как разновидности залога, со­ держится в Гражданском кодексе. Статья 64 и пункт 3 ст. 65 ГК РФ устанавливают очередность удовлетворения требований кредиторов ликвидируемого (в том числе через процедуру банкротства) юриди­ ческого лица. Эта очередность предоставляет некоторым категориям кредиторов преимущество перед залогодержателями, что является исключением из общего правила, установленного статьей 334 ГК РФ и статьей 1 Закона об ипотеке. В соответствии со статьей 338 ГК РФ залогодержатель может согласно условиям договора об ипотеке нало­ жить на заложенную недвижимость знаки (например, повесить на дверях или на стене у входа объявления), свидетельствующие о зало­ ге. Такой залог называется твердым. Аналогичных норм в Законе об ипотеке нет, поэтому статья 338 ГК РФ применяется к ипотечным отношениям.

Действие части 1 п. 2 ст. 346 ГК РФ распространяется и на все не указанные в пункте 1 ст. 40 Закона случаи распоряжения залого­ дателем заложенной недвижимостью (в частности, на подселение за­ логодателем — физическим лицом на заложенную жилплощадь чле­ нов семьи залогодателя). Соответственно к вышеупомянутым случа­ ям подлежит применению и норма подпункта 3 п. 2 ст. 351 ГК РФ .

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

134 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Статьей 349 ГК РФ установлено дополнительное обстоятельство (от­ сутствие залогодателя при невозможности установить место его нахо­ ждения), исключающее возможность обращения взыскания на зало­ женную по договору об ипотеке недвижимость во внесудебном по­ рядке. Норма пункта 5 ст. ,350 ГК РФ о праве залогодержателя при недостаточности взыскания по условиям ипотеки для покрытия всех его требований к должнику на обращение взыскания на иное имуще­ ство должника (неважно, является таковым залогодатель или иное лицо) применяется при наличии ипотечных отношений на общих ос­ нованиях (как и при наличии иных видов залога).

Правовую основу ипотечного жилищного кредитования составля­ ют федеральные (общероссийские) и местные нормативные право­ вые акты. Федеральную правовую базу ипотечного жилищного кре­ дитования образуют:

• Гражданский кодекс Российской Федерации (части первая, вто­

рая и третья);

• Федеральный закон от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге не­

движимости)» с последующими изменениями и дополнениями;

• постановление Правительства РФ от 11 января 2000 г. № 28

«О мерах по развитию системы ипотечного жилищного креди­ тования в Российской Федерации». Этим постановлением бы­ ла одобрена Концепция развития системы ипотечного жилищ­ ного кредитования в России, утвержден план подготовки про­ ектов нормативных правовых актов, обеспечивающих развитие системы ипотечного жилищного кредитования в России, а так­ же рекомендовано органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления разрабатывать на основе Концепции развития системы ипотеч­ ного жилищного кредитования в России региональные про­ граммы ипотечного жилищного кредитования.

Концепция развития системы ипотечного жилищного кредито­ вания в Российской Федерации, подготовленная в развитие феде­ ральной целевой программы «Свой дом», утвержденной постанов­ лением Правительства Российской Федерации от 27 июня 1996 г.

№ 753, определяет место и роль ипотечного жилищного кредитова­ ния в жилищном финансировании, а также стратегию государства в становлении и развитии данной сферы.

Современная государственная жилищная политика должна наря­ ду с прежней ориентацией на нужды социально незащищенных групп населения сделать новый акцент на решении жилищных про­ блем основной части работающего населения, располагающего сред­ ними доходами, накоплениями и имеющими жилье в собственности в результате бесплатной приватизации. Основным способом решения

КОММЕНТАРИЙ 135

жилищной проблемы для этой части населения является долгосроч­ ное ипотечное жилищное кредитование, возможность и необходи­ мость организации которого раскрывается в настоящей Концепции. В документе определены основные цели и принципы формирования системы ипотечного жилищного кредитования с учетом российского законодательства и существующих социально-экономических усло­ вий. Концепция включает подробное описание формирования систе­ мы долгосрочного ипотечного жилищного кредитования, а также ор­ ганизационно-экономического механизма привлечения кредитных ре­ сурсов в эту сферу.

В Концепции намечены конкретные направления совершенство­ вания законодательной и нормативной базы ипотечного жилищного кредитования на федеральном уровне, а также на уровне субъектов Российской Федерации и муниципальных образований. Концепция учитывает практику создания и функционирования механизма ипо­ течного кредитования как в странах с развитой рыночной экономи­ кой, так и в странах, еще только перестраивающих экономику на основе рыночных принципов, а также опыт жилищного финансиро­ вания в регионах России.

В соответствии с Концепцией система ипотечного жилищного кредитования в России в своем законченном виде будет саморазви­ вающейся и самодостаточной системой, не требующей дополнительно значительного государственного финансирования. Основная задача государства в становлении системы ипотечного жилищного кредито­ вания предполагается в создании законодательной базы и норматив­ ном регулировании процесса с целью снижения финансовых рисков участников и повышения доступности жилья для граждан. Государ­ ственное бюджетное финансирование будет направлено на непосред­ ственную поддержку граждан, уровень доходов которых не позволя­ ет им самостоятельно улучшить свои жилищные условия, в форме предоставления им целевых адресных безвозмездных субсидий на приобретение жилья. Таким образом, будет обеспечено функциони­ рование взаимно дополняющих друг друга рыночных механизмов — решения жилищных проблем граждан и механизмов их социальной поддержки.

В Москве, например, ипотечное жилищное кредитование осуще­ ствляется на основе перечисленных нормативных правовых актов с учетом положений закона города Москвы от 31 марта 1999 г. № 11

«Об организационном и финансовом обеспечении внедрения системы ипотечного жилищного кредитования в городе Москве» и соответст­ вующих программ ипотечного жилищного кредитования. В Москов­ ской области, например, ипотечное жилищное кредитование осущест­ вляется на основе перечисленных нормативных правовых актов с учетом положений закона Московской области от 19 сентября 2001 г.

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

136 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

№ 144/2001-0 3 «Об организации системы ипотечного жилищного кредитования в Московской области» и соответствующих программ ипотечного жилищного кредитования. В других субъектах России ипотечное жилищное кредитование осуществляется с учетом положе­ ний законов и постановлений органов власти соответствующих субъ­ ектов Федерации.

Законодательство подробно определяет содержание договора об ипотеке и содержит обширный, в сравнении с другими гражданскоправовыми договорами, перечень существенных условий договора. Значение существенных условий всякого договора заключается в том, что договор не может считаться заключенным, если сторонами не достигнуто соглашение по каждому из них (ст. 432 ГК РФ) .

Статья 2. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой

Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не преду­ смотрено федеральным законом.

Обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтер­ скому учету кредитором и'должником, если они являются юридиче­ скими лицами, в порядке, установленном законодательством Россий­ ской Федерации о бухгалтерском учете.

Требования, носящие неденежный характер, не могут удовлетво­ ряться за счет стоимости заложенной недвижимости1. Обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету кредито­ ром и должником, если они являются юридическими лицами, в по­ рядке, установленном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Обязательства, возникшие как неденежные (например, по оказа­ нию должником кредитору услуг, выполнению работ, поставке това­ ра) , могут в дальнейшем трансформироваться (например, в порядке п. 2 ст. 487 ГК РФ ) в денежные обязательства (возврат аванса, воз­ мещение убытков и т. п.) . В таких случаях договор об ипотеке может иметь место сообразно с предполагаемой указанной трансформацией первоначального обязательства, так как возможно появление в буду

' Примером таких неденежных требований является требование об оказании услуг или о выполнении работ. При этом денежные требования, вытекающие из первоначально неденежных обязательств, обеспечиваться ипотекой могут, но лишь при условии трансформации соответствующих обязательств в денежные (например, при замене обязанности выполнить работу на обязанность вернуть аванс).

КОММЕНТАРИЙ 137

щем оснований для предъявления кредитором именно денежных тре­

бований.

Основы регулирования бухгалтерского учета в Российской Феде­

рации установлены Федеральным законом от 21 ноября 1996 г.

№ 129-ФЗ «О бухгалтерском учете». В соответствии со статьей 1 За­ кона объектами бухгалтерского учета являются имущество организа­ ций, их обязательства и хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их Деятельности.

Ипотека обслуживает обязательства по кредитному договору (ст. 819 ГК РФ) , договору займа (ст. 807 ГК РФ) , договору иного обязательства, в том числе основанного на купле-продаже (ст. 454

ГК РФ) , аренде (ст. 606 ГК РФ) , подряде (ст. 702 ГК РФ) , другом до­ говоре (ст. 420 ГК РФ) , причинении вреда (подп. 6 п. 1 ст. 8 ГК РФ) . Установленный статьей 2 Закона об ипотеке перечень не носит ис­ черпывающего характера и может быть расширен, поскольку имеется оговорка «если иное не предусмотрено федеральным законом».

Если сторонами ипотечных правоотношений являются юриди­ ческие лица, то обязательства, в отношении которых установлена ипотека, подлежат бухгалтерскому учету (ч. 2 ст. 2 Закона). Основы регулирования бухгалтерского учета в Российской Федерации уста­ новлены Законом о бухгалтерском учете. В соответствии с его поло­ жениями (п. 2 ст. 1) объектами бухгалтерского учета являются иму­ щество организаций, их обязательства и хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности. Общие правила, содержащиеся в Законе о бухгалтерском учете, детализиру­ ются в других нормативных правовых актах.

Например, нормативной базой бухгалтерского учета основных средств предприятий (организаций, учреждений) являются:

Положение по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» (ПБ У 6/01) , утвержденное приказом Минфина России от 30 марта

2001 года № 26н;

Методические указания по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденные приказом Минфина России от 13 октября

2003 года № 91н.

В каждом конкретном случае бухучет обязательств, обеспечивае­ мых ипотекой, имеет свои специфические особенности и может отли­ чаться весьма существенным образом. В частности, бухгалтерский учет операций по договорам займа отличается от правил, по которым производится бухучет аренды имущества.

Согласно пункту 1 ст. 807 ГК РФ , по договору займа деньги или иные вещи, определенные родовыми признаками, передаются заимо­ давцем в собственность заемщику. Порядок выдачи займа, его воз­ врата, начисления и уплаты процентов и штрафных санкций опреде-

ИПОТЕКА. КРЕДИТЕ

138 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

лен в ГК РФ (гл. 42). В соответствии с ГК РФ договором займа или нормативными правилами могут быть установлены особенности ис­ пользования и учета заемных средств.

Сущность данной операции заключается в том, что передача предмета займа связана с переходом права собственности на него, а значит, и со списанием с баланса заимодавца вещей (товарно-матери­ альных ценностей) и их принятием к учету на соответствующие счета заемщика. Средства, переданные в заем, у заимодавца учитываются на субсчете 06-3 «Предоставленные займы» или 58-3 «Предоставлен­ ные займы» в разрезе заемщиков по срокам погашения. Шифр счета зависит от срока займа.

Заемщик организует учет полученных займов на счетах 94 «Крат­ косрочные займы» и 95 «Долгосрочные займы»; при этом аналитиче­ ский учет по счетам 94 и 95 ведется по заимодавцам и срокам пога­ шения займов.

Статья 3. Требования, обеспечиваемые ипотекой

1. Ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной сум­ мы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипо­ текой обязательству полностью либо в части, предусмотренной дого­ вором об ипотеке.

Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обес­ печивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами).

Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему:

1) в возмещение убытков и/или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного не­ надлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства;

2) в виде процентов за неправомерное пользование чужими де­ нежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом;

3) в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

4) в возмещение расходов по реализации заложенного имущества.

2. Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечива­ ет требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества.

3. Если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма тре­ бований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающей эту сум­ му, не считаются обеспеченными ипотекой, за исключением требо­ ваний, основанных на подпунктах 3 и 4 пункта 1 настоящей статьи или на статье 4 настоящего Федерального закона.

КОММЕНТАРИЙ 139

Залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения. Норма, воспроизведенная в пункте 2 ком­ ментируемой статьи, носит диспозитивный характер, что позволяет сторонам установить в договоре иные условия.

Особая ситуация имеет место в случае, если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспечен­ ных ипотекой. В отношении этой ситуации в пункте 3 комментируе­ мой статьи также конкретизируются положения статьи 337 ГК РФ . Введены ограничения для обязательства должника перед залогодер­ жателем в части, превышающей эту сумму. Исключение сделано для требований, возникших по следующим основаниям:

• возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество (ст. 82 Зако­ на от 21 июля 1997 г. № 119-ФЗ «Об исполнительном произ­ водстве»);

• возмещение расходов по реализации заложенного имущества

(п. 1 ст. 77 Закона об исполнительном производстве).

На примере данной статьи видно, что в комментируемом Законе, равно как и в других источниках залогового права, законодатель довольно часто использует диспозитивную норму, выраженную в формуле «если договором не предусмотрено иное». Таким образом, законодатель разрешает участникам ипотечных правоотношений вы­ брать наиболее приемлемый вариант поведения, и благодаря этому он на практике реализует один из основополагающих принципов ры­ ночных отношений, сформулированный в статье 421 ГК РФ , соглас­ но которому граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Наличие вариативности в подходах к условиям договора позволяет сторонам строить свои взаимоотношения по собственному усмотрению применительно к конкретной ситуации, не выходя при этом за рамки действующих правовых норм.

Статья 4. Обеспечение ипотекой дополнительных расходов залогодержателя

В случаях, когда залогодержатель в соответствии с условиями договора об ипотеке или в силу необходимости обеспечить сохране­ ние имущества, заложенного по этому договору, вынужден нести расходы на его содержание и/или охрану либо на погашение задол­ женности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам, возмещение залогодержателю таких необходимых расходов обеспечивается за счет заложенного имущества.

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

14 0 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

В комментируемой статье в общем виде говорится о тех дополни­ тельных расходах, которые может понести залогодержатель в соот­ ветствии с условиями договора или в силу необходимости обеспечить сохранность заложенного имущества. В частности, они могут вклю­ чать расходы на его содержание, охрану, погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам. По общему правилу такие расходы возме­ щаются за счет заложенного имущества, однако ничто не препятству­ ет залогодержателю включить в договор об ипотеке условие об упла­ те залогодателем определенной суммы, из которой и будут покры­ ваться указанные расходы.

В статье ничего не говорится о каких-либо ограничениях указан­ ных расходов, даже в случаях, когда они будут явно чрезмерными. Очевидно, законодатель исходил из того, что залогодержатель будет сам ограничивать себя в этих расходах, поскольку источником их возврата остается заложенная вещь, стоимость которой не без­ гранична. ..

Статья 5. Имущество, которое может быть предметом ипотеки

1. По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, права на которое зарегистрированы в по­ рядке, установленном для государственной регистрации прав на не­ движимое имущество и сделок с ним, в том числе:

1) земельные участки, за исключением земельных участков, ука­

занных в статье 63 настоящего Федерального закона;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, со­

стоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребитель­

ского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и кос­

мические объекты.

Здания, в том числе жилые дома и иные строения, и сооруже­ ния, непосредственно связанные с землей, могут быть предметом ипотеки при условии соблюдения правил статьи 69 настоящего Феде­ рального закона.

2. Правила настоящего Федерального закона применяются к за­ логу незавершенного строительством недвижимого имущества, воз­ водимого на земельном участке в соответствии с требованиями за­ конодательства Российской Федерации, в том числе зданий и со­ оружений при условии соблюдения правил статьи 69 настоящего Федерального закона.

КОММЕНТАРИЙ 141

3. Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежно­ стями (статья 135 Гражданского кодекса Российской Федерации) как единое целое.

4. Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть само­ стоятельным предметом ипотеки.

5. Правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде тако­ го имущества (право аренды), поскольку иное не установлено феде­ ральным законом и не противоречит существу арендных отношений.

Объектами договора ипотеки могут быть: здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, кондоминиумы, предприятия как иму­ щественные комплексы, воздушные и морские суда, а также земель­ ные участки, не ограниченные в обороте.

Жилым помещением,' которое может быть объектом ипотеки, признается помещение, предназначенное для проживания граждан, признанное в установленном порядке пригодным для проживания, отвечающее санитарным и техническим нормам и учтенное органами инвентаризационного учета в качестве жилого. Пригодность жилого помещения для проживания определяется в порядке, предусмотрен­ ном жилищным законодательством. Указанное помещение должно находиться в собственности залогодателя. Не могут являться объек­ том ипотеки жилые дома из муниципального жилого фонда, предос­ тавленные гражданам на условиях найма, а также служебные жилые помещения. Помещения, предназначенные для временного прожива­ ния (летние садовые домики, общежития, гостиницы-приюты, дома маневренного фонда и т.д.) также не могут являться объектом жилищной ипотеки1 . Таким образом, непосредственным объектом жилищной ипотеки может являться жилой дом, квартира либо их обособленные (изолированные) части2.

Гражданский кодекс РФ (п. 3 ст. 340), а также статья 42 Закона

«Об ипотеке (залоге недвижимости)» устанавливают, что ипотека здания или сооружения допускается лишь с одновременной ипотекой земельного участка, на котором расположено здание (сооружение),

1 Впервые легальное определение долгосрочного ипотечного жилищного кре­ дита было дано в постановлении Правительства РФ № 28, в соответствии с кото­ рым жилищный кредит — это кредит или заем, предоставленные на срок 3 года и более соответственно банком (кредитной организацией) или юридическим лицом (некредитной организацией) физическому лицу (гражданину) для приобретения жилья под залог приобретаемого жилья в качестве обеспечения обязательства.

2 Пантюхина Е.В. Правовое регулирование жилищной ипотеки в законода­

тельстве Российской Федерации. — М.: РГТЭУ, 2003. С. 21.

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

142 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

либо части этого земельного участка, достаточного для функциональ­ ного обеспечения закладываемого здания (сооружения), либр правом пользования им. Данное положение основано на принципе единства судьбы земельного участка и прочно связанных с ним объектов, и вполне естественно, когда речь идет об отдельно стоящем здании или сооружении, но совершенно неприменимо к залогу квартиры в мно­ гоквартирном жилом доме либо офиса в крупном офисном здании — то есть в тех ситуациях, когда собственник помещения не обладает и не может обладать никакими документально подтвержденными пра­ вами на прилегающий к зданию земельный участок. Введенное ГК РФ и Федеральным законом об ипотеке ограничение длительное вре­ мя фактически препятствовало развитию жилищной ипотеки, а так­ же делало невозможным получение кредита под залог помещений для мелких фирм, не обладавших правом собственности либо аренды на землю1.

Статья 6. Право отдавать имущество в залог по договору об ипотеке

1. Ипотека может быть установлена на указанное в статье 5 на­ стоящего Федерального закона имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения.

2. Не допускается ипотека имущества, изъятого из оборота, иму­ щества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, а также имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена.

3. Если предметом ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или ор­ гана, такое же согласие или разрешение необходимо для ипотеки этого имущества.

Решения о залоге недвижимого имущества, находящегося в госу­ дарственной собственности и не закрепленного на праве хозяйственно­ го ведения, принимаются Правительством Российской Федерации или правительством (администрацией) субъекта Российской Федерации.

1 Противоречие было разрешено только совместным постановлением Верхов­ ного и Высшего Арбитражного судов РФ № 6/8 , разъяснившим, что правило о совместном залоге здания (сооружения) и земельного участка применяется толь­ ко в тех случаях, когда залогодатель обладает правом собственности или правом аренды земельного участка, на котором расположено здание (сооружение), яв­ ляющееся предметом ипотеки, в тех же случаях, когда залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, на котором расположено закладываемое здание или сооружение, он вправе заключить договор ипотеки только на здание (сооружение). Такой договор будет соответствовать действую­ щему законодательству.

КОММЕНТАРИЙ 143

4. Право аренды может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, если федеральным законом или договором аренды не предусмотрено иное. В случаях, предусмотренных пунктом 3 статьи 335 Гражданского кодекса Российской Федерации, необходи­ мо также согласие собственника арендованного имущества или лица, имеющего на него право хозяйственного ведения.

5. Залог недвижимого имущества не является основанием для освобождения лица, выступившего залогодателем по договору об ипотеке, от выполнения им условий, на которых оно участвовало в инвестиционном (коммерческом) конкурсе, аукционе или иным об­ разом в процессе приватизации имущества, являющегося предметом данного залога.

6. Ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или на­ стоящим Федеральным законом.

Залогодателем может быть собственник либо лицо, которому предмет залога принадлежит на праве хозяйственного ведения и ко: торый вправе распоряжаться указанным имуществом. Основание та­ кого требования вполне объяснимо. Залог имущества предполагает возможность его продажи, а это означает, что устанавливать залог может только лицо, у которого есть право продажи соответствующе' го имущества. Лицо, владеющее имуществом на праве хозяйственно­ го ведения, не вправе распоряжаться недвижимым имуществом без согласия собственника (ч. 2 ст. 295 ГК РФ) , таким образом, договор ипотеки может быть заключен только с собственником недвижимого имущества либо при его непосредственном согласии (п. 3. ст. 6 Зако­ на об ипотеке). Действующее российское законодательство устанав­ ливает и иные ограничения в отношении лиц, которые могут высту­ пать в качестве залогодателей. Например, государственные научные центры не могут передавать закрепленное за ними государственное имущество в залог (п. 11 постановления Совета Министров РФ от

25 декабря 1993 г. № 1347 «О первоочередных мерах по обеспече­ нию деятельности государственных научных центров в Российской Федерации»)1 .

Как известно, содержание права собственности определяется как триада прав (п. 1 ст. 209 ГК РФ ) — право владения, право пользо­ вания и право распоряжения своим имуществом. Право владения и пользования в отношении вещи могут быть и у несобственников вещи, например у арендатора или залогодержателя (при закладе). Однако только собственник вправе совершать в отношении своего

Российская газета. — 1994. — 10 янв .

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

144 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

имущества любые действия, не противоречащие закону и не нару­ шающие права третьих лиц1 . При залоге триада правомочий собст­ венника приобретает усеченный вид. Залогодатель может владеть имуществом, то есть реально им обладать и пользоваться, а также извлекать из имущества пользу, выгоду, для которых оно предназна­ чено. Однако в отношении правомочия распоряжаться, то есть опре­ делять юридическую судьбу недвижимости, для залогодателя вводят­ ся существенные ограничения. Поскольку залогодержателем в отно­ шении заложенного имущества является кредитор, постольку лишь только по согласованию с ним можно, например, сдавать недвижи­ мость в аренду (коммерческий наем) или осуществлять иное распо­ рядительное действие.

Следовательно, залогодатель не вправе распоряжаться принадле­

жащим ему недвижимым имуществом абсолютным образом. Все вы­ шеуказанные права и обязанности залогодателя должны находить свое отражение в договоре об ипотеке. Необходимо отметить, что в ряде случаев даже собственник не вправе распоряжаться имуществом единолично. Так, для совершения одним из супругов сделки по рас­ поряжению недвижимостью либо иной сделки, требующей нотари­ ального удостоверения и (или) государственной регистрации, необ­ ходимо получение нотариально удостоверенного согласия другого супруга, даже если имущество формально принадлежит только одно­ му из супругов. В противном случае сделка может быть признана недействительной по требованию супруга, чье нотариальное согласие не было получено (п. 3 ст. 35 СК РФ) .

Статья 7. Ипотека имущества, находящегося в общей собственности

1, На имущество, находящееся в общей совместной собственно­ сти (без определения доли каждого из собственников в праве собст­ венности), ипотека может быть установлена при наличии согласия на это всех собственников. Согласие должно быть дано в письменной форме, если федеральным законом не установлено иное.

2. Участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее имущество без согласия других собственни­

ков.

В случае обращения по требованию залогодержателя взыскания на эту долю при ее продаже применяются правила статей 250 и 255

Гражданского кодекса Российской Федерации о преимущественном праве покупки, принадлежащем остальным собственникам, и об об­ ращении взыскания на долю в праве общей собственности, за ис

' Более подробно см. Власова М.В. Право собственности в России: возникно­

вение, юридическое содержание, пути развития. — М.: МЗ-Пресс, 2002.

КОММЕНТАРИЙ 145

ключением случаев обращения взыскания на долю в праве собствен­ ности на общее имущество жилого дома (статья 290 Гражданского кодекса Российской Федерации) в связи с обращением взыскания на квартиру в этом доме.

Возможность залога имущества, находящегося в общей совместной собственности, возникает только по согласию всех собственников, ко­ торое должно быть дано в письменной форме (п. 1 ст. 7 Закона об ипотеке). Согласие всех физических лиц, являющихся собственника­ ми общей совместной собственности, должно быть нотариально удо­ стоверено. Согласие юридических лиц может даваться в простой письменной форме с соблюдением требований, предъявляемых к такого рода документам. Таким образом, ч. 2 п. 1 ст. 7 Закона об ипотеке должна быть изложена в следующей редакции: «Если феде­ ральным законом не установлено иное, согласие физических лиц, яв­ ляющихся собственниками имущества, должно быть нотариально удостоверено, согласие юридических лиц дается в простой письмен­ ной форме».

В соответствии с пунктом 5 ст. 74 Закона об ипотеке допускается ипотека квартиры, находящейся в собственности несовершеннолет­ них, ограниченно дееспособных либо недееспособных лиц. Граждан­ ский кодекс в статьях 26 — 38 подробно регулирует правила заключе­ ния сделок с участием таких лиц. Семейный кодекс РФ в статье 60 тоже освещает этот вопрос. В целом нужно признать правомерным и оправданным введение такой нормы в законодательство, однако на практике такая сделка сопряжена со значительными трудностями и практически невозможна. Во-первых, несовершеннолетний, не имею­ щий собственного заработка, вряд.ли сможет стать заемщиком по до­ говору кредита, так как возможность заключения такой сделки пря­ мо отрицается статьями 26 и 28 ГК РФ . Лицо, признанное недееспо­ собным, вправе совершать только мелкие бытовые сделки. Таким образом, такие лица могут выступать только залогодателями, не яв­ ляющимися должниками. А здесь мы видим широкое поле для зло­ употреблений, ущемляющих права и интересы несовершеннолетних и недееспособных лиц. С другой стороны, указанные лица, достиг­ нув совершеннолетия либо получив статус дееспособных, могут по­ требовать признания договора ипотеки недействительным по основа­ ниям, предусмотренным статьями 178 и 179 ГК РФ , таким образом, заключение договора ипотеки с имуществом таких лиц является крайне рискованной сделкой. Во-вторых-, права недееспособных и несовершеннолетних лиц подлежат особой охране со стороны госу­ дарства и, в соответствии с подзаконными нормативными актами, сделки, направленные на отчуждение жилых помещений, в которых

6 Грудцына Л. Ю. .

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

146 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

проживают несовершеннолетние либо недееспособные, а равно залог таких помещений не рекомендуется. Кроме того, указанные лица не могут быть выселены из занимаемого ими жилого помещения без предоставления помещения, адекватного утраченному, то есть прак­ тически не могут быть выселены из заложенного помещения. Таким образом, данная норма является исключительно декларативной, и не будет подлежать применению в ближайшем будущем1.

Залог собственником доли в общей долевой собственности осуще­ ствляется им самостоятельно. От имени юридического лица договор подписывается уполномоченным лицом (ст. 53 ГК РФ) . По общему правилу руководитель юридического лица действует на основании учредительных документов без особой доверенности. Все остальные должностные лица действуют от имени юридического лица на осно­ вании доверенности и в пределах указанных в ней полномочий. В со­ ответствии с п. 5 ст. 185 ГК РФ доверенности от имени юридическо­ го лица выдаются за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с прило­ жением печати этой организации. При этом нужно учитывать также правило ст. 185 ГК РФ , в силу которого доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы (а таковой является ипо­ тека), должна быть нотариально удостоверена2. Смысл доверенно­ сти — убедить контрагента, что перед ним находится лицо, надлежа­ щим образом уполномоченное доверителем на совершение каких-либо' операций. Удостоверяя доверенность, нотариус призван зафиксиро­ вать, что то или иное физическое лицо действительно передало дру­ гому физическому лицу право на совершение определенных юриди­ чески значимых действий, тем самым уменьшается возможность совершения мошеннических действий путем подделки подписей. Однако требуется ли такое заверение, если доверителем выступает юридическое лицо, наделенное правом выдачи любых видов доверен­ ностей, в том числе генеральной доверенности на представление всех интересов юридического лица?

Безусловно, данный вопрос может являться темой отдельного ис­ следования, однако я полагаю, что законодателю стоит задуматься, действительно ли необходимо подобное нотариальное удостоверение,

1 Пантюхина Е.В. Правовое регулирование жилищной ипотеки в законода­

тельстве Российской Федерации. — М.: РГТЭУ, 2003. С. 27.

2 Пункт 3 ст. 185 ГК РФ дает перечень доверенностей, приравненных к нота­ риальным, и доверенность, выданная от имени юридического лица, в этом списке не значится. Если исходить из прямого смысла ст. 185 ГК РФ, то для подписания договора ипотеки представитель юридического лица должен иметь нотариально оформленную доверенность, что представляется нелогичным.

КОММЕНТАРИЙ 147

и принять решение, упрощающее и без того сложный порядок заклю­ чения ипотечного договора. Однако в настоящий момент необходимо отметить, что судебная практика пошла по пути признания необхо­ димости нотариального удостоверения доверенностей, выдаваемых юридическими лицами своим представителям, кроме случаев после­ дующего одобрения сделки представляемым (ст. 183 ГК РФ) 1 .

Глава II. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ

Статья 8. Общие правила заключения договора об ипотеке

Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении догово­ ров, а также положений настоящего Федерального закона.

Основанием возникновения ипотеки может являться закон либо договор. По договору залогодатель (в том'числе и не являющийся должником) добровольно отдает в залог любое принадлежащее ему недвижимое имущество, гарантируя тем самым удовлетворение тре­ бований кредитора в случае неисполнения обязательства, обеспечен­ ного залогом. Договор является основной формой возникновения ипотеки.

В ряде случаев ипотека может возникнуть на основании норм за­ кона. В частности, если жилой дом или квартира приобретаются за счет кредита банка или иной кредитной организации в собственность заемщика (п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке), то приобретенная недви­ жимость считается находящейся в залоге с момента государственной регистрации договора купли-продажи. Данное положение закона яв­ ляется чрезвычайно важным для построения всей системы ипотечно­ го кредитования в России, которая основана на том, что именно при­ обретаемое имущество является основным обеспечением возвратно­ сти кредитных средств.

Сейчас система выдачи ипотечного кредитования строится на том, что обеспечение кредита может быть оформлено тремя способами:

• договором об ипотеке приобретенного жилого помещения с соответствующим нотариальным удостоверением сделки, а так­ же государственной регистрацией возникающей ипотеки;

Об этом, в частности, свидетельствует постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 апреля 1997 г. № 3923/96 по делу Смоленского социального коммерческого банка «Ключ».

6*

ИПОТЕКА. КРЕДИТ.

148 КОММЕНТАРИЙ ЖИЛИЩНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

• трехсторонним (смешанным) договором купли-продажи и ипотеки жилого помещения, при котором все три заинтересо­ ванные стороны (кредитор, заемщик, продавец) последова­ тельно и практически одновременно фиксируют, нотариально заверяют и регистрируют переход прав собственности от про­ давца квартиры к покупателю (заемщику), а также ипотеку данной квартиры в пользу кредитора;

• договором приобретения жилого помещения за счет кредит­ ных средств, когда ипотека приобретаемого жилого помеще­ ния возникает в силу закона в момент регистрации договора купли-продажи.

Таким образом, заемщик, приобретающий жилье за счет кредита банка, становится обязанным передать вновь приобретаемое жилье в залог. Складывается ситуация, в которой, несмотря на то, что зако­ нодатель установил диспозитивность нормы о предоставлении приоб­ ретаемого имущества в качестве залога, подзаконные нормативные акты устанавливают обязательность передачи такого имущества в за­ лог. Условие об обязательности предоставления приобретаемого иму­ щества в качестве залога негативно сказывается на количестве потен­ циальных заемщиков, которые, не будучи уверенными в возможно­ сти возврата полученного кредита, не желают приобретать жилье, с которым, вероятно, придется потом расставаться.

В соответствии со своим назначением ипотека обеспечивает ис­ полнение денежных обязательств заемщика перед кредитором1. Од­ нако