6.2. обжалование решений о привлечении к административной ответственности

6.2. обжалование решений о привлечении к административной ответственности

Как и в случаях с налоговыми проверками, при решении вопроса о привлечении к административной ответственности за неприменение ККТ налоговые органы очень часто бывают необъективными и выносят решения без достаточных оснований. Нарушений в ходе производства по административным делам допускается множество, как чисто процессуальных, так и связанных с толкованием тех или иных норм. Поэтому, решаясь на обжалование постановления налогового органа, нужно подходить к проблеме комплексно и рассмотреть все аспекты дела.

Постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством (п. 3 ст. 30.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях). Жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления (п. 1 ст. 30.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях). В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом по ходатайству заявителя, также по ходатайству суд может приостановить исполнение оспариваемого решения (ст. 208 АПК). Срок на подачу жалобы очень короткий, и тянуть с обжалованием нельзя, лучше сразу подать жалобу, указав в ней любое основание, а уже потом, тщательно все взвесив, направить в суд дополнение к заявлению. Также нужно, чтобы в заявлении содержалось ходатайство о приостановлении исполнения постановления налогового органа, суды обычно удовлетворяют их без существенного обоснования такого ходатайства.

При подготовке заявления в суд или дополнения к нему в первую очередь необходимо проверить, имелись ли у проверяющих достаточные полномочия для проверки именно вашего предприятия. Для этого нужно ознакомиться с содержанием поручения о проведении проверки, выданного руководителем налогового органа своим подчиненным. В том случае если в момент проведения проверки вам не удалось получить копию этого документа и вы не успели его толком рассмотреть, то можно ознакомиться с ним позже, так как в соответствии с пунктом 1 статьи 25.1

Кодекса РФ об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела. В том случае если в поручении указан не тот адрес или название, отличное от названия вашего предприятия, нужно требовать от суда отмены постановления о привлечении к административной ответственности на том основании, что доказательства правонарушения были получены с нарушением закона. В соответствии со статьей 33 Налогового кодекса РФ должностные лица налоговых органов обязаны реализовывать в пределах своей компетенции права и обязанности налоговых органов. Осуществляя проверку не в соответствии с поручением о проведении проверки, должностное лицо налогового органа выходит за пределы своей компетенции, превышает свои полномочия, то есть нарушает указанную статью Налогового кодекса РФ. Все доказательства, добытые при проведении проверки, получены с нарушением закона, поэтому они не могут быть использованы ни в административном (п. 3 ст. 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях), ни в судебном (п. 3 ст. 64 АПК) разбирательстве. Поскольку других доказательств в административном деле не будет, то вина предприятия или его сотрудника не будет считаться доказанной.

Самым важным документом в административном деле является протокол об

административном правонарушении. Протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения (ст.

28.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях). В случае если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования.

В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья Кодекса РФ об административных правонарушениях, или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела (п. 2 ст. 28.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Очень важным моментом является то, какое лицо указано в протоколе в качестве нарушителя. Дело в том, что чаще всего в момент проведения проверки налоговики имеют дело не с законным представителем юридического лица или индивидуальным предпринимателем, а с их работниками. В соответствии с пунктом 2 статьи 25.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение. Таким образом, рядовой работник предприятия (продавец, кассир) без специально оформленной доверенности законным представителем юридического лица не является. Составление протокола об административном правонарушении в присутствии только таких лиц является основанием для того, чтобы суд признал, что протокол составлен с нарушением требований статьи 28.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях, и отказал в использовании его в качестве основания для привлечения к административной ответственности.

В период действия Кодекса РСФСР об административных правонарушениях от 20 июня 1984 г. правоохранительными органами практиковалось составление протокола в присутствии физического лица, непосредственно совершившего действие (того же продавца или кассира), послужившее причиной привлечения к административной ответственности. Происходило это в связи с тем, что старый Кодекс в качестве субъекта правонарушения рассматривал только

физическое лицо. С вступлением в силу ныне действующего Кодекса об административной ответственности ситуация изменилась: у должностных лиц налоговых органов и органов внутренних дел появилась новая головная боль теперь для составления протокола об административной ответственности, который раньше можно было быстро набросать на коленке, потребовалось присутствие не рядового работника, а руководителя организации или индивидуального предпринимателя либо законного представителя юридического лица. Сделать это в установленные сроки не всегда легко, так как данные лица далеко не всегда могут явиться по первому зову проверяющих органов. Налоговые органы могут уведомить этих лиц о составлении протокола по почте, чтобы заявить в случае обжалования их действий о надлежащем уведомлении, но это тоже спорный момент, так как протокол должен быть составлен в течение двух суток, за это время почтовая служба должна переслать уведомление, вручить его нужному лицу, а последнее еще должно успеть явиться на место составления протокола. Согласитесь, это нереально, да и правоохранители стараются экономить на почтовых расходах. Поэтому нередки случаи, когда протокол административного правонарушения составляется в присутствии одного только продавца, данные последнего заносятся в графу "Сведения о нарушителе" либо протокол составляется вообще в отсутствии законного представителя привлекаемого к ответственности лица.

Таким образом, готовя жалобу на постановление о привлечении к ответственности, нужно проверить правильность составления протокола об административной ответственности по следующим параметрам:

1) должны быть правильно заполнены все поля бланка протокола и указаны все предусмотренные законом сведения (см. выше). Не допускаются исправления в составленном протоколе, для проверки соблюдения этого требования можно воспользоваться копией протокола, выданной при его составлении;

2) должны быть точно указаны наименование и адрес организации или персональные данные индивидуального предпринимателя как лиц, привлекаемых к ответственности. Продавец или другие работники, не являющиеся законными представителями предприятия, не должны быть указаны в качестве нарушителя;

3) должны быть указаны личные данные руководителя организации или ее законного представителя. Указание в качестве законного представителя продавца или иного работника организации, не имеющего доверенности на право представлять ее в правоохранительных органах, недопустимо. Недопустимо также заполнение неуполномоченным лицом графы "Объяснение нарушителя";

4) в том случае если протокол составлялся без участия руководителя организации или ее законного представителя, то в протоколе должны содержаться сведения об уведомлении коголибо из них о времени и месте составления протокола. В том случае если данные лица вызывались в налоговый орган для участия в других действиях (например, в рассмотрении акта проверки), то такое уведомление не может считаться надлежащим;

5) в протоколе должны иметься отметки о вручении копии протокола нарушителю или его законному представителю, о том, что им при составлении протокола разъяснены их права и обязанности, сам протокол должен быть подписан нарушителем или его законным представителем либо в протоколе должна быть сделана запись об отказе от подписи. В протоколе должны содержаться объяснения и замечания по содержанию протокола или отметка об отказе от них. Несоблюдение этих требований (особенно о разъяснении прав и обязанностей) является существенным и может повлечь отмену по становления о привлечении к административной ответственности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 25.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела, если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения. Если лицо, привлекаемое к ответственности, не было уведомлено надлежащим образом о дате и месте рассмотрения дела, постановление о привлечении к ответственности может быть отменено судом.

Теперь рассмотрим основные спорные моменты, возникающие при привлечении

предпринимателей к административной ответственности за неприменение ККТ.

Прежде всего что следует понимать под неприменением ККТ? Ранее многими судами поддерживалась точка зрения, согласно которой статья 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях предусматривает ответственность только за фактическое неприменение ККТ, за нарушение же правил применения ККТ наказание Кодексом не предусмотрено. Однако Пленум Высшего Арбитражного Суда принял Постановление от 31 июля 2003 г. N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5

Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", в котором отверг данные доводы.

Согласно пункту 1 этого документа, под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать:

фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия);

использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах;

использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр, на основании пункта 5 статьи 3 Закона о ККТ в случае исключения из названного Государственного реестра ранее применявшихся моделей контрольно-кассовых машин их дальнейшая эксплуатация осуществляется до истечения нормативного срока их амортизации;

использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти;

использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу статей 4 и 5

Закона о ККТ является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению);

пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Как видно, судьи хорошо позаботились о том, чтобы предприниматель привлекался бы к

ответственности за нарушение любого из существенных правил применения ККТ.

Однако и здесь есть свои исключения. Еще 14 августа 2002 года налоговики написали письмо N АС-6-06/1243@, в котором сообщили, за что же они считают нужным штрафовать по статье 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Большинство пунктов этого письма вошло в Постановление Высшего Арбитражного Суда, однако некоторые требования налоговиков судьи не поддержали.

В частности, суд решил, что за неисправно работающую ККТ налоговый инспектор оштрафовать вас не может. Напомним, что под неисправной налоговики понимают кассовую машину, которая:

не печатает, печатает неразборчиво или не полностью пропечатывает все необходимые реквизиты на чеке и на контрольной ленте;

не выполняет предусмотренные техническими требованиями операции или выполняет их с ошибками.

Кроме того, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ Постановлением от 30 марта 2004 г. N 14447/03 установил, что использование контрольно-кассовой машины, у которой отсутствует средство визуального контроля (голограмма), не является основанием для привлечения предпринимателя к ответственности за неприменение этой машины по статье 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, поскольку это не влияет на эксплуатацию ККТ в фискальном режиме. Надо сказать, что налоговые органы и сейчас нередко составляют протоколы о нарушении статьи 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в связи с отсутствием на контрольно-кассовой машине голограммы, ставка делается на низкий уровень правовой

грамотности предпринимателей. Наличие голограммы требуется при получении допуска машины к

применению, в дальнейшем случается всякое: по каким-то причинам голограмма может отклеиться, сорваться, бывает так, что при проверке продавец от волнения просто не может найти ее. Поэтому если ваша контрольно-кассовая машина на момент проверки была зарегистрирована в установленном законом порядке, состояла на сервисном обслуживании в региональном центре по торговле и техническому обслуживанию контрольно-кассовых машин и при этом должностным лицом составлен протокол за отсутствие голограммы, то при рассмотрении протокола в обязательном порядке необходимо сослаться на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 30 марта 2004 г. N 14447/03. В том случае если руководитель налогового органа вынесет постановление не в вашу пользу, то нужно обжаловать его в арбитражный суд, последний наверняка отменит его.

Один из самых спорных моментов возможность в соответствии со статьей 2.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях освобождения правонарушителя от административной ответственности при малозначительности административного правонарушения. Ранее судами нередко принимались решения об отмене постановлений налоговых органов о привлечении к административной ответственности за неприменение ККТ в случае, если сумма реализации товара или услуги, осуществленной без применения ККТ, невелика. При этом суды ссылались на пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 2 июня 2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", где разъяснялось, что при квалификации правонарушения в качестве

малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения, малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Однако 17 мая 2005 г. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ вынес Постановление N 391/05, в котором, ссылаясь все на то же Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда от 2 июня 2004 г. N 10, счел освобождение от административной ответственности за неприменение ККТ в связи с небольшой величиной суммы продажи недопустимым, так как данное деяние не может быть расценено как малозначительное ввиду того, что "посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы".

Что же делать теперь, если сумма продажи совсем мизерная, а инспекция наложила штраф? Обжаловать такое решение все-таки можно, хотя шансы на выигрыш дела невелики, но иногда суды все-таки не оглядываются на Постановление от 17 мая 2005 г. N 391/05. В качестве обоснования своих требований можно сослаться опять-таки на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда от 2 июня 2004 г. N 10. Если в акте проверки указано, что на момент ее проведения в распоряжении продавца имелся исправный, зарегистрированный в установленном порядке кассовый аппарат и претензий к данному аппарату у налогового органа не имеется, то можно заявить суду, что конкретные обстоятельства дела свидетельствуют о том, что действия продавца не угрожали установленному нормативными правовыми актами порядку общественных отношений в сфере торговли и финансов, правилам государственной разрешительной системы. Если предприятие является малым, а также если оно переведено на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, то указание на эти факты может послужить дополнительным аргументом в пользу признания совершенного деяния малозначительным.

Иногда случается так, что кассовый аппарат имеется в наличии, используется, но налоговый инспектор составляет протокол об административном правонарушении на основании того, что данный аппарат не допущен к использованию на территории Российской Федерации. Согласно Положению о порядке ведения Государственного реестра ККМ, используемых на территории Российской Федерации, утвержденному решением Государственной межведомственной экспертной комиссии по ККМ, исключение из Государственного реестра означает принятие Государственной комиссией решения об исключении модели ККТ. При этом допускается исключение отдельных видов версий указанной модели ККТ. Положениями статьи 3 Закона о ККТ также предусмотрено, что Государственный реестр подлежит официальному опубликованию в установленном порядке, а в случае исключения из него ранее применявшихся моделей ККТ их дальнейшая эксплуатация осуществляется до истечения нормативного срока их амортизации. То есть бывает так, что какие-то модели ККТ исключаются из Государственного реестра, но предприниматели не знают об этом (мало кто следит за всеми изменениями в реестре и сверяет эти изменения с используемыми ККТ). Чтобы исключить использование исключенных из реестра ККТ, налоговым ведомством предусмотрен порядок снятия их с регистрации. Согласно пункту 8

Приказа Госналогслужбы России от 22 июня 1995 г. N ВГ-3-14/36 "Об утверждении Порядка регистрации ККМ в налоговых органах", по окончании срока применения модели ККМ, указанного в Государственном реестре ККТ, используемых на территории Российской Федерации, налоговые органы снимают с учета ККТ эти модели. При этом организации о снятии с учета таких ККТ уведомляются за 30 дней до истечения срока их применения.

Надо сказать, что налоговики далеко не всегда исполняют свои обязанности по снятию с учета ККТ и уведомлению предприятий об этом. Зато при проведении проверок они охотно составляют протоколы о неприменении ККТ, если зафиксируют использование ККМ, исключенных из реестра. В этих случаях также нужно обжаловать постановления, вынесенные по таким протоколам, в суд, сославшись на неисполнение своих обязанностей налоговым органом. При этом публикации в прессе сведений об исключении определенных видов ККТ из реестра не могут рассматриваться как надлежащее уведомление организации.

Ответственность за неприменение ККТ может наступить только при наличии вины предприятия. Наибольшие разногласия в оценке действий предприятия как виновных вызывает неприменение ККТ при отключении электроэнергии. Само время проведения проверки является экстремальным для работы организации, спланировать такое заранее невозможно, обстоятельства неприменения ККТ разнятся в зависимости от момента отключения электроэнергии. Суды не единодушны в оценке таких случаев, в разных регионах также разная практика. В одних местах суды однозначно становятся на сторону налоговиков, в других на сторону предпринимателей.

В том случае если в отношении вашего предприятия составлен протокол о нарушении статьи

14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в связи с неприменением ККТ в период отключения электроэнергии, следует проанализировать ситуацию с позиции возможности отказа от исполнения сделки розничной купли-продажи. Если на момент отключения электроэнергии

имелась возможность получить обратно, без оплаты, от покупателя переданный товар или получить исполненное, то применение ККТ будет неправомерным. Если же на момент отключения энергии поворот исполнения сделки был невозможен, то неприменение ККТ было вынужденным и правомерным. Последнее относится в первую очередь к оказанию услуг, так как зачастую бывает так, что на тот момент, когда началось оказание услуги, кассовый аппарат мог функционировать, а на момент, когда оказание услуги окончилось, кассовый аппарат не мог работать ввиду отсутствия электроэнергии. Конечно, не все суды примут такие объяснения, но определенная логика в них есть, то есть если у суда по данному вопросу нет сложившегося мнения, то вполне вероятно решение в вашу пользу.

В некоторых случаях у предпринимателя имеется обязанность применить ККТ, он ее не

применяет, но к ответственности данное лицо не может быть привлечено. Такая парадоксальная ситуация складывается в случае неприменения ККТ при приемке металлолома. Дело в том, что законодатель в пункте 3 статьи 2 Закона о ККТ предусмотрел ряд случаев, в которых применение ККТ необязательно. К их числу относится и прием от населения стеклопосуды и утильсырья, исключение сделано только для металлолома. То есть при приемке металлолома предприниматель обязан применять ККТ, но если вчитаться в диспозицию статьи 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, устанавливающей ответственность за неприменение ККТ, то можно увидеть, что данное деяние под действие этой статьи не подпадает. Административная ответственность наступает за продажу товаров или оказание услуг без применения ККТ, а в сделке по приему металлолома предприятие выступает не в роли продавца, а в роли покупателя. Налоговые органы на такие "мелочи" обычно внимания не обращают, составляют протоколы об административных правонарушениях и выносят постановления о привлечении к ответственности. В этих случаях надо обжаловать и эти решения в суд, что приведет к их отмене.