7.6. назначенный защитник или адвокат

7.6. назначенный защитник или адвокат

Участие защитника в уголовном деле "по приглашению" предполагает заключение между ним и клиентом соглашения на оказание юридической помощи, однако из закона не следует, что такое соглашение должно быть заключено заранее, то есть до приглашения защитника. Напротив, приглашение конкретного защитника для участия в деле является выражением воли для заключения с ним соглашения либо непосредственно подозреваемым, обвиняемым, либо по его поручению или с согласия другими лицами, прежде всего родственниками.

Участие защитника "по назначению" возможно в случае, когда подозреваемый, обвиняемый либо не имеют защитника вообще, либо явка приглашенного защитника невозможна:

- в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу;

в течение пяти суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника (для участия в производстве конкретного следственного действия) и по истечении пяти суток в отношении другого приглашенного защитника.

Важно отметить, что и в указанных случаях закон оставляет за подозреваемым, обвиняемым право на отказ от назначенного защитника. В соответствии со статьей 52 УПК РФ такой отказ не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора, суда в случаях, предусмотренных пунктами

2 7 части 1 статьи 51 и частью 4 статьи 247 УПК РФ. Однако право на отказ от назначенного защитника не всегда реализуется, когда ходатайство об отказе от адвоката поступает в устной форме. Следует иметь в виду здесь заинтересованность следователя в участии защитника для закрепления признательных показаний обвиняемого, подозреваемого, чтобы впоследствии тот от них не отказался. На практике в случае назначения защитника или замены назначенного защитника на другого следователь отбирает у подозреваемого, обвиняемого заявление о том, что последний не возражает против участия конкретного адвоката или его замены и, таким образом, не отказывается от защитника. Хотя данная мера является достаточно эффективной, но по закону ее соблюдение необязательно для следователя.

Участие защитника по назначению может в дальнейшем привести к заключению между клиентом и подзащитным соглашения на ведение дела, и наоборот, приглашенный защитник может осуществлять свои обязанности как защитник по назначению в связи с отсутствием на досудебной стадии между ним и клиентом соглашения на ведение дела.

Следователи, как и дознаватели, имеют возможность повлиять на выбор защитников.

Нередко конкретный защитник выбирается именно по рекомендации самого следователя. Формально такая "помощь" не противоречит закону, хотя с этической стороны не является безупречной. Понятно, что подозреваемый (обвиняемый), находясь в сложной жизненной ситуации, не всегда способен принимать разумные решения в выборе защитника, полагаясь целиком и полностью на предпочтения следователя.

Еще больше возможностей у следователя участвовать в выборе защитника в случае его назначения. В статье 50 УПК РФ указывается, что следователь (дознаватель) принимает меры к назначению защитника, однако сам порядок назначения защитника действующим уголовнопроцессуальным законодательством не регламентирован. Иными словами, ни одна норма закона никак не ограничивает возможности следователя "назначить" защитника по своему собственному усмотрению. В большинстве случаев участие защитника на предварительном следствии никем не контролируется и происходит напрямую по вызову следователя в нарушение действующего порядка оказания юридической помощи и графика дежурств, что не влечет, однако, для следователя каких-либо отрицательных последствий.

В таких условиях создается почва для "прикрепления" к следователям конкретных адвокатов, деятельность которых выражается не столько стремлением оказать грамотную и профессиональную юридическую помощь, сколько пассивной защитой, направленной на "закрепление" признательных показаний подозреваемого (обвиняемого), либо возможностью "решать любые вопросы со следователем" за счет клиента ни то, ни другое недопустимо ни с правовой, ни с моральной точки зрения.

Нередко адвокатами становятся бывшие сотрудники правоохранительных органов, и нетрудно себе представить, к каким разрушительным последствиям может привести участие следователя в выборе защитника подозреваемому и обвиняемому в условиях поголовной коррумпированности сотрудников органов внутренних дел.

Поскольку ни одна фирма не застрахована от конфликтов с контрагентами, налоговиками или иными чиновниками, а дело нередко доходит до суда, то приходится обращаться к услугам адвокатов.

Если становится понятным, что своими силами разобраться в хитросплетениях законодательства не удастся, надо искать помощника. У юриста, которого заинтересованное лицо решит пригласить отстаивать свои интересы, должно быть удостоверение адвоката. Кроме того, данные о таких специалистах вносятся в реестр адвокатов субъекта РФ. Эти списки ведут региональные управления Минюста РФ, а сведения из них публикуются в местной прессе. В принципе фирмам надо оформлять срочный трудовой договор, указывая в нем, что он прекращает действовать после того, как спор закончен. О том, что такой договор можно составлять, написано в статье 59 Трудового кодекса РФ, и, кроме вышеупомянутого условия, в нем не нужно делать особых оговорок.

В предварительной беседе адвокату можно изложить суть проблемы, а исходя из ответов решить, стоит ли с ним вообще сотрудничать. Но такой выбор может обойтись слишком дорого, поскольку даже за пробную консультацию обычно надо платить. Правда, некоторые специалисты "знакомятся" с клиентами бесплатно. В таком случае надо постараться определить, насколько внятно адвокат может объяснить, как он будет действовать в суде. Если многое из того, что он

говорит, непонятно, не стоит думать, что причина этого заключается в вашей личной правовой безграмотности. Вполне возможно, что адвокат "сыпет" терминами, стараясь скрыть свою некомпетентность.

Важный вопрос цена, которая во многом зависит от региона (например, в Москве выше, чем в Подмосковье). Лучше выбрать ту фирму, у которой расценки близки к средним, поскольку минимальные тарифы зачастую устанавливают непрофессионалы, а максимальные те, которым платят "за имя". Многие адвокаты работают за вознаграждение в виде процента от оспоренной суммы (в среднем это 10\%). Но дело может быть выиграно частично, поэтому в договоре нужно указать, что гонорар составит определенный процент от реально полученных вашей фирмой денег.

Для клиента выгодно, если в договоре будет формулировка типа: "Договор считается исполненным с момента получения решения или постановления суда последней инстанции". Это означает, что если вы (или ваш противник) будете оспаривать первое решение суда, то адвокат обязан защищать вас до тех пор, пока не будет получено постановление по апелляционной и кассационной жалобам. Нередко адвокаты отказываются подписывать договор на таких условиях. В таком случае придется или искать другого адвоката, или смягчить свои требования. Однако отступление ниже определенного уровня просто нецелесообразно, поэтому надо в любом случае принять максимум усилий к тому, чтобы оставить в договоре хотя бы формулировку типа "договор считается выполненным с момента получения решения суда первой инстанции". Конечно, на рассмотрение кассационной и апелляционной жалоб придется оформлять отдельные договоры, но хотя бы за представительство в суде первой инстанции можно не беспокоиться.

Следует иметь в виду, что с адвокатом нужно заключить договор поручения. Как штатному

юристу фирмы, так и адвокату нужно выдать доверенность на участие в судебном разбирательстве, которая составляется в произвольной форме. Но если желательно, чтобы представитель пользовался всеми правами без вашего согласия, то надо перечислить в доверенности все те права, которые указаны в пункте 2 статьи 62 АПК РФ,право подписывать исковое заявление, обжаловать судебное решение, получать присужденные деньги и т.д. Впрочем, адвокат, в доверенности которого не будут указаны эти права, все равно сможет защищать в суде интересы своего доверителя.

Обязательные реквизиты договора поручения приведены ниже в таблице.

Таблица 6

Если вас задержали, то не пытайтесь объяснить ситуацию сотруднику милиции (а в соответствующих случаях дознавателю, следователю, прокурору) самолично и немедленно. Не имеет смысла сопротивляться сотруднику, а тем более сотрудникам милиции, но обязательно нужно спокойно ответить, что вы будете давать пояснения в отношении случившегося только в присутствии вашего адвоката, которого вам пригласят ваши родственники. Представляется необходимым особо подчеркнуть, что ни на какие увещевания и (или) обещания дознавателя или следователя поддаваться нельзя: необходимо помнить, что любой сотрудник правоохранительных органов, тем более дознаватель или следователь, по существу, является вашим процессуальным противником, а поскольку он действует в рамках порочной по своей сути сугубо ведомственной системы "результативности", то ему выгодно "навесить" на вас преступление (правонарушение). Это его стремление обусловлено обстоятельствами чисто субъективного характера, ведь если виноваты не вы, то ему придется разыскивать истинного виновника преступления, что может быть сопряжено с определенными трудностями, затратами времени и иными "неудобствами", а вы, что называется, под рукой, и надо только "хорошо" составить протокол, чтобы преступление было "раскрыто".

С самых начальных моментов общения с должностными лицами правоохранительных органов в целях защиты своих интересов пользуйтесь своими конституционными правами. Если сразу после вашего задержания, несмотря на ваши возражения, дознаватель или следователь начинает составлять протокол допроса и настойчиво требует, чтобы вы рассказали ему о том, что случилось, не спешите с изложением подробностей лучше сослаться на положения статьи 51

Конституции РФ, согласно которой любой гражданин вправе не свидетельствовать против себя и своих близких родственников. На практике это означает, что, как только задержанный ссылается на указанную конституционную норму, дознаватель или следователь вынужден сделать об этом отметку в протоколе и прекратить допрос. Это обстоятельство является очень важным, поскольку показания подозреваемого в дальнейшем могут быть использованы против него в суде не забывайте об этом. Кроме того, напомним, что статьей 48 Конституции РФ каждому задержанному гарантировано право пользоваться услугами защитника с момента задержания. На практике это положение реализуется путем предварительной (до допроса) конфиденциальной беседы подозреваемого со своим защитником (адвокатом), который дает ему необходимые рекомендации. Это тем более важно, что во многих случаях сразу после наступления конкретного события или развития ситуации бывает достаточно трудно разобраться в произошедшем и его возможных последствиях.

Широко известно, что защитник не имеет права помогать стороне обвинения и никоим

образом не может содействовать следователю в установлении обстоятельств дела, свидетельствующих против его подзащитного. Но все чаще и чаще это непреложное правило нарушается недобросовестными защитниками.

Характерно, что незаконные способы, направленные против своих подзащитных, чаще всего реализуют "карманные" адвокаты, "прикормленные" к конкретному следственному, оперативнорозыскному подразделению, подразделению дознания. Их жертвами чаще всего становятся доверители (подозреваемые, обвиняемые, их родственники и близкие) следующих типов ("группа жертв"):

"приезжие" доверители, то есть жители не того региона (государства), где было совершено преступление и/или возбуждено уголовное дело;

лица, не владеющие языком уголовного судопроизводства (ст. 18 УПК РФ);

лица, впервые привлекаемые к уголовной ответственности;

лица, не имеющие специального юридического образования, знаний и навыков участия в уголовном судопроизводстве, "нужных" знакомств, сторонних консультантов и т.п.

Напротив, к числу доверителей, в отношении которых недобросовестные адвокаты чаще всего опасаются применять незаконные средства и способы, противоречащие интересам подзащитных, относятся следующие типы личностей ("группа риска"):

представители организованных преступных групп и сообществ (ОПГ, ОПС);

бывшие и действующие работники правоохранительных органов, их близкие родственники и другие лица, имеющие опыт общения с адвокатами в уголовном судопроизводстве;

местные жители, имеющие обширные связи, прежде всего среди работников суда, органов юстиции, правоохранительных органов;

- рецидивисты (опасные и особо опасные), другие лица, имеющие преступный опыт,

отбывавшие наказания в виде лишения свободы и пользующиеся авторитетом в криминальных кругах, и т.п.

Несмотря на то что действия против собственных подзащитных более присущи адвокатам со слабой квалификацией, бывает, что их реализуют и высококвалифицированные защитники. Например, недобросовестный адвокат формально защищает одного из сообщников по групповому делу, порой даже напрашивается защищать его по назначению, то есть фактически бесплатно. Делает он это в интересах другого сообщника и нанят втайне родственниками последнего. Такой

лжезащитник уговаривает своего подзащитного взять всю вину на себя и выгородить тем самым более обеспеченного сообщника за денежное вознаграждение, обещание поддержать оставшуюся без кормильца семью, трудоустроить после освобождения и т.д.

Особой разновидностью действий против собственного подзащитного являются применяемые адвокатом средства и методы, которые на первый взгляд, на уровне тактических целей, реализуются вроде бы исключительно в интересах клиента, однако исходя из стратегических интересов защиты эти средства и методы приводят к результатам, противоречащим интересам подозреваемого, обвиняемого. Поясним это на весьма распространенном примере. Предположим, обвиняемый по делу не признает свою вину и в действительности не причастен к инкриминируемому деянию. Однако недобросовестный следователь, злоупотребляя своими полномочиями, угрожает ему, что изменит меру пресечения с подписки о невыезде на арест. Защитник обвиняемого идет на сделку со следователем о неприменении заключения под стражу взамен на признание подзащитным своей вины. Обращаясь затем к своему клиенту, адвокат уговаривает его признать вину (или поддерживает следователя в его давлении на подследственного), мотивируя это тем, что лучше во всем сознаться, чем лишиться свободы.

По общему правилу адвокат не имеет права ни по моральным, ни по тактическим соображениям идти на незаконные соглашения со следователем, например о неприменении заключения под стражу в случае признания подзащитным своей вины в инкриминируемом деянии.

Добейтесь от сотрудника милиции, составляющего протокол на месте происшествия, чтобы ваши показания обязательно были полностью записаны в этот протокол.

В процессе личного досмотра или обыска ни при каких обстоятельствах ничего не вынимайте

своими руками из карманов вашей одежды, портфеля, сумки или одежды, на вас в данный момент не находящейся, и ни в коем случае не берите в руки ничего из того, что вынуто из ваших карманов даже если любой из этих предметов вам хорошо знаком и вы не сомневаетесь в том, что именно он вам принадлежит. Непременно добейтесь, чтобы в протоколе личного досмотра за подписью свидетелей было записано, что ни одну из этих вещей они у вас в руках не видели, то есть чтобы было записано, что вы в их присутствии любую из этих вещей в руки не брали.

Во времена коммунистического режима задержанным и арестованным поясняли их право требовать прокурора. Вдумайтесь система была построена таким образом, что подозреваемый вынужден был апеллировать не к адвокату, а к государственному обвинителю в лице прокурора. Подчеркнем не к адвокату, а именно к лицу, которое надзирает за следствием, то есть к лицу, заинтересованному в раскрытии преступления. Именно к этим обстоятельствам тянутся корни тенденции к фальсификации доказательств по уголовным делам. И такого рода практика в силу указанных причин была в советские времена превалирующей. Но со сменой государственного устройства общественная жизнь меняется отнюдь не автоматически и не в одночасье необходимы десятилетия переходного периода. А в этот переходный период продолжают функционировать на тех же должностях те же люди, и применяют они те же методы, что и раньше, те самые методы, к которым они привыкли. Иначе и быть не может в силу отсутствия иных навыков и, что важнее, иной убежденности в своей правоте или, вернее сказать, сомнений в своей правоте. Да и откуда же им взяться, этим сомнениям, в обстановке реальной административноуправленческой вседозволенности. Думается, не лишним будет поразмышлять над этими вопросами, особенно если актуальна необходимость защиты нарушенных милиционерами прав и свобод гражданина. Суд вот единственно возможный защитник.

В связи с рассматриваемым кругом вопросов и прежде, чем перейти к конкретным пояснениям и рекомендациям, напомним некоторые законодательные нормы и положения.

Статьей 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в частности,

установлено (извлечение):

"Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами".

Иными словами, законодатель названным выше Федеральным законом не предполагает возможность использования самим дознавателем полученных им же результатов оперативнорозыскной деятельности.

Более того, пунктом 2 статьи 41 Уголовно-процессуального кодекса РФ применительно к предварительному расследованию в форме дознания установлен четко сформулированный конкретный запрет, согласно которому (извлечение):

"2. Не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия".

Особо обратим внимание на очень важное применительно к рассматриваемому кругу вопросов обстоятельство в указанной норме законодатель говорит о том, что лицо проводило или проводит оперативно-розыскные мероприятия по данному уголовному делу, а не только в рамках производства данного уголовного дела. То есть, очевидно, речь идет именно о том, что недопустимо возлагать полномочия по проведению дознания на то лицо, которое до возбуждения данного уголовного дела проводило связанные с ним предшествовавшие его возбуждению оперативно-розыскные мероприятия либо продолжает их проводить на момент возбуждения уголовного дела, а также, разумеется, на то лицо, которое их проводило или проводит в рамках уже возбужденного уголовного дела. До изменения изложенной выше формулировки пункта 2 статьи 41 УПК РФ предлагаемый выше вывод представляется абсолютно обоснованным, а все иные толкования указанной нормы - ограничивающими сферу ее применения, в связи с чем именно такими доводами и следует в соответствующем случае противостоять контрдоводам стороны обвинения или даже суду в случае его несогласия с вами.

Одновременно напомним содержание статьи 61 УПК РФ (извлечение):

"1. Судья, прокурор, следователь, дознаватель не может участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1) является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу;

2) участвовал в качестве присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, а судья также в качестве дознавателя, следователя, прокурора в производстве по данному уголовному делу;

3) является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу.

2. Лица, указанные в части первой настоящей статьи, не могут участвовать в производстве по уголовному делу также в случаях, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела".

Применительно к вышеизложенному в отношении дознавателя обратим внимание на содержание пункта 2 указанной выше статьи УПК РФ. Дело в том, что исходя из указанных выше законодательных норм и положений и при наличии изложенных в начале настоящего раздела обстоятельств в судебном заседании можно путем подачи соответствующего ходатайства суду потребовать вызова того самого дознавателя, проводившего предварительное расследование в форме дознания в качестве свидетеля со стороны защиты, и на основании подтверждения им указанных обстоятельств поставить вопрос о его изначальной заинтересованности в результатах

уголовного дела и грубом нарушении требований действующего законодательства с признанием

соответствующих доказательств по делу недопустимыми, а составленный им обвинительный акт несостоятельным именно по причине изначальной заинтересованности дознавателя, о которой, кстати сказать, не знал прокурор, утвердивший этот обвинительный акт. А поскольку дознаватель действовал в нарушение установленных законодательством требований в силу своей подчиненности начальнику органа дознания и в рамках его указаний (приказов), то можно (и, думается, должно) также ставить вопрос об ответственности начальника органа дознания и, естественно, о возмещении именно им как физическим лицом (а не органом дознания) причиненного обвиняемому вреда (как физического или материального, так и морального).

В заключение хотелось бы отметить, что если вы хотите "развалить" уголовное дело, то по понятным причинам о замеченных вами указанных выше нарушениях действующего законодательства до суда не следует сообщать должностным лицам, в производстве которых находится уголовное дело.

Социологи сделали вывод, что правоохранительные функции милиции трансформировались сегодня в источник нарушений: рэкет, шантаж, скрытое или явное вымогательство. 56 процентов предпринимателей недовольны фактами произвола со стороны сотрудников милиции. Представители профсоюза предпринимателей Москвы и Московской области сравнили численность полицейских в крупных городах мира. Вот что получилось: в Лондоне стражей правопорядка 27000, в Токио 37000, в Нью-Йорке 40000, а в Москве уже более 150000. Причем власти считают, этого недостаточно. Прибавьте к этим данным маленькую зарплату сотрудников

милиции, отмену с 2005 года практически всех льгот и несовершенство законодательства, которое позволяет стражам правопорядка творить беззаконие и оставаться безнаказанными. Картина вырисовывается безрадостная.

Тому, кто до сих пор считает пыткой только колесование или прикладывание горячих утюгов к телу, будет интересно узнать, что Россия признала определение, данное в Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1984 г. Вот это определение: "...Пытка означает любое действие, которым какому-либо лицу умышленно причиняется сильная боль или страдание, физическое или нравственное, чтобы получить от него или от третьего лица сведения или признания, наказать его за действие, которое совершило оно или третье лицо или в совершении которого оно подозревается, а также запугать или принудить его или третье лицо, или по любой причине, основанной на дискриминации любого характера, когда такая боль или страдание причиняются государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве, или по их подстрекательству, или с их ведома или молчаливого согласия". Как видно, не только простое "профилактическое" избиение, на которое, к сожалению, так горазды полицейские во многих странах, но даже серьезное психологическое давление (нередко практически рекомендуемое в отечественных пособиях для следователей по методике допроса) признаются пыткой.

Даже внутри самой милиции отделы стараются не вмешиваться в дела коллег. Поэтому фирма, которая, например, "дружит" с операми из одного отдела, не защищена от их коллег из другого отдела того же органа внутренних дел.

Реальным выражением принципа состязательности в судебном процессе является

возможность на равных условиях добывать и представлять доказательства. А венцом этого процесса становится объективная оценка представленных доказательств и вынесение основанного на законе решения по конкретному делу. Принципы состязательности и равноправия сторон, составляющие суть гражданского судопроизводства, служат важнейшей гарантией соблюдения законности в уголовном процессе. Известная норма, провозглашающая, что ни одно из доказательств не имеет для суда заранее установленной силы, на практике означает как раз обратное. Всеобщее неуважение к собранным доказательствам, презумпция лжесвидетельствования и отсутствие реагирования на случаи фальсификации доказательств привели к тому, что процесс доказывания превратился в фарс. Сторона обвинения по уголовному делу, действующая от имени государства, на средства государства и при поддержке всей мощи государственного аппарата под страхом уголовного преследования обязывает гражданина дать показания, и показания эти считаются законными и могут быть положены в основу обвинения, а в дальнейшем и в основу приговора. Суды первой инстанции и, что особенно удручает, кассационных и надзорных инстанций нередко с легкостью принимают доказательства, недопустимость которых прямо указана в законе. Использование в качестве доказательств материалов оперативно-розыскной деятельности, повторные опознания лиц, грубейшие нарушения при проведении следственных действия никого не смущают. Фальсификация доказательств приобрела настолько распространенный и устойчивый характер, что воспринимается как данность. Не секрет, что опытные следователи для каждого уголовного дела имеют отдельную шариковую ручку, чтобы при дописках и исправлениях незаметно было. Реальность текущего периода заключается в том, что фальсификация доказательств следователем, как правило, является не основанием для исключения доказательства, а обстоятельством, смягчающим ответственность при назначении наказания.